Mémentos - Note de synthèse - 2e - 181

CHAPITRE 5 - Dossier corrigé - Le droit souple
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appartient (...) d'apporter la preuve des faits sur lesquels elle se fonde » et que par suite
en validant dans cette espèce la décision de l'administration, la cour administrative
d'appel « a méconnu les règles gouvernant la charge de la preuve ».
La future recommandation actualisée de l'Agence anticorruption (AFA), laquelle est un
service ayant un double rattachement administratif, risque de tomber sous le coup de
ces jurisprudences.
Ce serait vraisemblablement le cas si le projet de recommandation récemment soumis à
la consultation publique prévoyant un renversement de la charge de la preuve au cas où
une entreprise ne suivrait pas à la lettre les préconisations particulièrement détaillées de
l'AFA sur la gestion des risques, restait inchangé.
Section 2
Corrigé
Le droit souple est un ensemble de textes adoptés par des institutions, dont les effets ne
sont pas judiciairement sanctionnés mais qui entraînent certaines conséquences juridiques
(doc. 1, 2 et 3).
L'existence du droit souple (I) invite à en apprécier la pertinence (II).
I. L'existence du droit souple
Les conditions du droit souple (A) facilitent sa généralisation (B).
A. Les conditions du droit souple
Utilisée pour la première fois en droit international en 1930 (doc. 7), l'expression droit
souple caractérise un ensemble de textes de droit non obligatoires (doc. 1, 7 et 15) qui
s'inscrit dans le mouvement d'une nouvelle approche des normes (doc. 6). Catégorie insaisissable
(doc. 12), foisonnante et hétérogène (doc. 1 et 2), le droit souple a un caractère
informel (doc. 12). Il peut prendre la forme de lignes directrices, d'encadrements ou
encore de notes interprétatives (doc. 3).
Le droit souple trouve sa source dans les pratiques développées dans les cabinets d'affaires
anglo-américain où des automatismes se sont, au fil du temps, transformés en véritables
obligations mais aussi dans les recommandations émanant des autorités administratives
indépendantes (doc. 6). Il ressort également des codifications privées comme celle
portant sur la bonne gouvernance (doc. 6).
Le droit souple s'oppose à la norme (doc. 6). À défaut d'emporter contrainte et sanction
(doc. 12), il s'agit d'une normativité atténuée (doc. 1) moins radicale (doc. 8), un ensemble
de dispositions conventionnelles rédigées en des termes n'entraînant pas une modification
de l'ordonnancement juridique (doc. 1), ce qui a pu faire dire que le droit souple n'est pas
un vrai droit (doc. 7). Le droit souple est intrinsèquement lié à la perte de valeur du droit
contraignant (doc. 12). Il est destiné à inciter et non à imposer (doc. 12). Élaboré dans la
transparence, pour pouvoir être effectif, il doit susciter l'adhésion des parties prenantes
(doc. 15).
B. La généralisation du droit souple
Le droit souple a un enjeu pratique considérable (doc. 6) en ce qu'il offre une baisse plus
ou moins considérable de la pression juridique (doc. 1). Son usage s'est donc généralisé,
d'abord en droit international (doc. 1). Les manifestions les plus fréquentes du droit
souple concernent les actes adoptés par les États au sein des organisations internationales,
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