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LE DROIT DE L'INGÉNIERIE FINANCIÈRE
§1. Date de la fusion - Clause de rétroactivité
824. Selon l'article L. 236-4 du Code de commerce, la date de prise d'effet de la fusion est fixée, dans le
cadre d'une fusion par création d'une société nouvelle, au jour de l'immatriculation de cette nouvelle
société sans que la règle ne souffre aucun tempérament et, dans le cadre d'une fusion-absorption, à la
date de la dernière assemblée générale ayant approuvé l'opération. Toutefois, dans ce dernier cas, les
sociétés en cause ont la possibilité de retenir conventionnellement une autre date de leur choix.
Leur liberté n'est cependant pas totale puisque la date retenue doit être contenue entre la date de
clôture du dernier exercice clos de la ou des sociétés qui transmettent leur patrimoine et la date de
clôture de l'exercice en cours de la société bénéficiaire. Autrement dit, le traité de fusion peut
décider soit de faire rétroagir la date d'effet de la fusion, soit de la différer même si en pratique cette
seconde solution n'est pas préconisée.
825. Pourquoi est-il si fréquent que les sociétés parties à cette opération fassent rétroagir la date d'effet ?
La raison en est simple même si les problèmes techniques sont nombreux. Les négociations entre les
sociétés vont durer dans le temps alors qu'à un moment donné il faudra arrêter les valeurs respectives
des sociétés pour arrêter définitivement la parité d'échange. Or, après la fixation de cette parité, les négociations
peuvent encore durer tandis que les sociétés continuent leurs activités respectives ce qui conduit
à faire varier journellement leur valeur. Pour respecter ces évolutions, il conviendrait de réviser chaque
jour les valeurs ayant servi de base à la parité d'échange. Le problème serait insurmontable.
826. Par convention, il est dès lors préférable d'arrêter une date de fixation définitive de la valeur
respective des sociétés en cause et de la parité d'échange. Lorsque toutes les négociations auront abouti,
la fusion sera réputée être intervenue à compter de cette date. Aussi, les diverses opérations réalisées par
l'absorbée entre la date de la fusion retenue conventionnellement et celle de la dernière assemblée sont
réputées avoir été accomplies par la société absorbante. Pratiquement, les déficits générés par l'absorbée
durant la période intercalaire seront mis à la charge de l'absorbante et les opérations réalisées entre les
deux sociétés ne sont pas prises en compte pour la détermination du résultat imposable de
l'absorbante29
.C'est pourquoi, en pratique, la date retenue est souvent celle du premier jour de l'exercice
en cours de la société absorbante (ce qui permet de lui donner comme base le dernier bilan arrêté).
827. Relevons que cette rétroactivité n'ad'effet qu'entre les parties et son bénéfice ne saurait être
revendiqué par un tiers, une caution, par exemple30
discutée : doit-elle être limitée à des considérations purement comptables et fiscales31
aussi produire de véritables effets juridiques32
?
29. Instr. Fisc. 3 août 2000, BOI 4 I-2-00, Dr. fisc. 2000, nº 37 - v. CE, 8e
et 3e ss-sect., 26 janv. 2011 : Dr. sociétés 2011,
nº 101, note Pierre J.-L., jugeant que la cession de titres par la société absorbée, qui ne devient parfaite qu'après la
période de rétroactivité prévue dans le traité de fusion, est à rattacher aux opérations réalisées par la société absorbante
- à propos de l'IFA, v. CE, 9e
et 10e ss-sect., 23 nov. 2015, nº 370712 : JCP E 2015, act. 943.
30. Cass. com., 23 mars 1999 : BJS 1999, p. 679, note Routier R. - Cass. com., 29 janv. 2002 : BJS 2002, p. 683, note
Coquelet M.-L.
31. Pour un exemple, à propos du rattachement de plus-values à l'exercice de l'absorbante alors que la cession avait été
réalisée par l'absorbée, CE, 26 janv. 2011 : Dr. sociétés 2011, nº 101, obs. Pierre J.-L.
32. V. Cass. 3e civ., 17 mai 2006 : BJS 2006, p. 1450, note Vamparys X., optant pour une approche extensive de cette
rétroactivité et privant de la sorte la société du droit de se pourvoir en cassation à compter de la date de fusion - un
arrêt est revenu sur cette question décidant que c'est à la date de la radiation de la société fusionnée du RCS que la
fusion produit ses effets à l'égard des tiers, Cass. com., 24 mai 2011, nº 10-19222 : Dr. sociétés 2011, comm. 189,
note Mortier R.
. La portée de cette rétroactivité est néanmoins
ou doit-elle

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