Hors collection - Montages juridiques et habileté fiscale - 4e - 35

Par la voie non optimisante, une société 1 consent un abandon de créance à caractère commercial
à une société 2 (l'abandon de créance à caractère autre que commercial ne se conçoit que
lorsqu'il existe un lien capitalistique entre deux sociétés), sans que cette première société soit
associée de cette seconde société. Cet abandon de créance est imposé chez la société 2 bénéficiaire
de l'aide (CGI, art. 38, 2) et est déductible chez la société 1 qui le consent (CGI, art. 39, 1
et art. 39, 1, 8°).
Le présent montage vise ainsi à échapper à l'imposition de l'abandon de créance chez la société
bénéficiaire de l'aide (v. également « Coup d'accordéon » à l'envers et abandon de créance).
1. Par la voie optimisante, les associés de la société 2 décident, lors d'une assemblée générale
extraordinaire de cette dernière, d'une augmentation de capital par émission d'une action
ordinaire nouvelle assortie d'une prime d'émission (C. com., art. L. 225-127 et s.). Le montant
de la prime d'émission, extrêmement supérieur au regard du nominal de l'unique action émise
(il convient d'être vigilant sur le risque de disproportion de la prime d'émission - Cass. com.,
12 mai 1975, n° 74-10.363, SA Veto-Chimie), correspond au montant d'une créance liquide et
exigible dont est titulaire la société 1 sur la société 2 (indice indifférent). La société 1 souscrit
cette unique action par compensation avec la créance dont elle est titulaire, après que les associés
existants aient décidé régulièrement (indice de non-abus) de renoncer à leur droit préférentiel
de souscription à son profit (v. également Augmentation de capital et donation indirecte).
En effet, « les actionnaires ont, proportionnellement au montant de leurs actions, un droit de
préférence à la souscription des actions de numéraire émises pour réaliser une augmentation
de capital » (C. com., art. L. 225-132, al. 2) et ils « peuvent renoncer à titre individuel à leur droit
préférentiel » (C. com., art. L. 225-132, al. 4).
Il est relevé que la société 1 avait été associée de la société 2 mais ne l'était plus lors de l'opération
d'augmentation de capital et que ces sociétés sont demeurées membres d'un groupe
informel dont la société 1 est la société tête. Est sans incidence le fait que la société 1 a ultérieurement
cédé l'action détenue dans la société 2 (indice indifférent).
2. La prime d'émission, qui n'est ni un bénéfice, ni une réserve, mais un supplément d'apport
laissé à la libre disposition de la société 2 (Cass. com., 9 juill. 1952, JCP 1953 II, 7742, Chemin
de fer du Nord c/ SNCF), est affectée chez cette dernière à la couverture des pertes antérieures
comptabilisées en report à nouveau débiteur d'un montant égal à celui de la créance dont est
titulaire la société 1 (indice de non-abus). Ainsi, la situation de la société 2 s'assainit et elle se
met en conformité, le cas échéant, avec les dispositions relatives à l'obligation faite aux sociétés
de reconstituer leurs fonds propres lorsque leurs capitaux propres deviennent inférieurs à
la moitié du capital social (C. com., art. L. 223-42 pour les SARL ; art. L. 225-248 pour les SA ;
art. L. 227-1, al. 3 pour les SAS). Il est indiqué que les écritures comptables retraçant les opérations
sont régulières (indice de non-abus).
L'augmentation de capital réalisée est fiscalement neutre dès lors qu'elle est la contrepartie d'un
supplément d'apport d'un nouvel associé (CGI, art. 38, 2). En l'absence d'abandon de créance,
l'imposition corrélative est inexistante.
Pour aller plus loin
Position de la jurisprudence : le montage n'est pas abusif (CAA Nantes, 22 juin 2005, n° 01NT01864, SA Bernard
Matthews réforme TA Caen, 11 juill. 2001, n° 0001535 et n° 0100113).
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