Hors collection - Montages juridiques et habileté fiscale - 4e - 57

financée par un emprunt souscrit auprès d'une banque pour lequel le contribuable s'est porté
caution (la société pourra déduire les charges financières de l'emprunt - indice d'abus). Le
contribuable perçoit des liquidités en paiement du prix de cession.
Cette cession entraîne par principe une plus-value professionnelle (CGI, art. 39 duodecies
et s.) imposée au barème progressif de l'impôt sur le revenu si elle est à court terme (CGI, art. 39
quaterdecies) ou au taux de 12,8 % si elle est à long terme (CGI, art. 39 quindecies). Par exception,
cette cession est exonérée conformément à l'article 238 quaterdecies du CGI. Partant, le
contribuable bénéficie, en franchise d'impôt, d'une réévaluation de son actif professionnel. La
cession est également exonérée de droits d'enregistrement à condition que la société s'engage
à maintenir la même activité pendant cinq ans (CGI, art. 724 bis - ce dispositif a été limité aux
cessions réalisées entre le 16 juin 2004 et le 31 décembre 2005). L'idée même de créer la société
et de lui céder le fonds de commerce a été évoquée avant l'entrée en vigueur des dispositions
de l'article 238 quaterdecies du CGI (indice de non-abus).
Pour aller plus loin
Position du législateur : le montage a été remis en cause (CGI, art. 238 quaterdecies, I, 4° issu de L. fin. rect.
2004 n° 2004-1485, 30 déc. 2004, art. 52). À compter du 1er
janvier 2005, le bénéfice de l'article 238 quaterdecies
du CGI est exclu dans les hypothèses où, d'une part, le cédant et ses proches détiennent ensemble, directement
ou indirectement, plus de 50 % des droits dans la société cessionnaire, et, d'autre part, le cédant exerce
en droit ou en fait, directement ou indirectement, la direction effective de la société cessionnaire. Il est relevé
que l'article 238 quaterdecies du CGI a été remplacé à compter du 1er
janvier 2006 par l'article 238 quindecies
du CGI (CGI, art. 238 quindecies issu de L. fin. rect. 2005 n° 2005-1720, 30 déc. 2005, art. 34). Pour une application
de la clause anti-abus de l'article 238 quaterdecies du CGI : CAA Lyon, 15 nov. 2012, n° 11LY01618 confirmé
par CE, 4 déc. 2013, n° 365327. Pour une application de la clause anti-abus de l'article 238 quindecies du CGI :
CE, 19 mai 2021, n° 430265 casse CAA Nantes, 28 févr. 2019, n° 17NT02109 et n° 17NT02111 confirmant respectivement
TA Orléans, 16 mai 2017, n° 1600757 et n° 1602742.
Position de l'administration fiscale : le montage est abusif (BOI n° 4 B-1-05, 25 févr. 2005, n° 57 - rescrit, 6 sept.
2005, n° 2005/20 non repris au Bofip).
Position de la jurisprudence : le montage n'est pas abusif (TA Nancy, 13 août 2009, n° 0800196 confirmé par
CAA Nancy, 13 janv. 2011, n° 09NC01491, dans aff. n° 2006-08 du CADF - TA Pau, 17 juin 2010, n° 0802657 et
n° 0802693 confirmés par CAA Bordeaux, 6 mars 2012, n° 10BX02595, non soumis au CADF - TA Toulon, 27 oct.
2011, n° 0903228 confirmé par CAA Marseille, 29 oct. 2013, n° 11MA04676, dans aff. n° 2008-09 du CADF - CE,
23 juill. 2012, n° 342017, non soumis au CADF, et n° 346049, dans aff. n° 2007-03 du CADF, cassent respectivement
CAA Nantes, 31 mai 2010, n° 09NT00211 et CAA Nantes, 25 nov. 2010, n° 09NT01298 confirmant respectivement
TA Caen, 27 nov. 2008, n° 0701525 et TA Nantes, 26 mars 2009, n° 085924 - CAA Nantes, 6 déc. 2012,
n° 11NT01592, non soumis au CADF, réforme TA Rennes, 7 avr. 2011, n° 0803848 et n° 0804120).
Position du Comité de l'abus de droit fiscal : avis favorables à l'Administration (aff. n° 2006-08, 2007-01, 200703,
2007-12, 2008-08, 2008-09 et 2008-29). Avis défavorables à l'Administration (aff. n° 2008-10, 2008-13, 200814,
2008-28 et 2008-30).
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