Professions immobilières - Construction et réhabilitation des ouvrages publics - 1re - 50

LES DIFFÉRENTS MODES D'ORGANISATION D'UNE OPÉRATION
- d'autre part, la démonstration des motifs d'ordre technique en termes d'engagement de performance
énergétique ou thermique étant une condition nécessaire mais non suffisante, le juge exige
également que soit démontrée la nécessité d'associer l'entrepreneur aux études de l'ouvrage, au
regard par exemple de la « nature de la construction envisagée comme du procédé constructif
retenu et des matériaux dont l'emploi était prévu »33
.
La réunion de ces deux éléments justificatifs maintient aujourd'hui une certaine difficulté pour
recourir à ce type de marché, hors les cas où, dans sa volonté d'accélérer certains programmes de
construction bien identifiés, le législateur autorise d'y recourir temporairement sans condition34
.
À notre sens, si l'objectif du législateur avait été d'en faciliter réellement l'accès, il aurait sans
doute infléchi les dispositions du livre IV à l'occasion de la codification de la loi MOP en retirant la
précision que le projet nécessite techniquement d'associer l'entrepreneur aux études de l'ouvrage.
La jurisprudence semble confirmer cette observation. Si le Conseil d'État a récemment restreint
l'intérêt à agir de l'Ordre des architectes pour former des recours contre la validité de ces marchés,
réduisant ainsi le risque contentieux, il n'a pas statué sur la nécessité de démontrer que la nécessaire
association du maître d'œuvre et de l'entreprise doit découler de la technicité particulière du
projet35
.
Si le marché de conception-réalisation a été intégré dès la loi MOP dans l'environnement juridique
national, la notion de contrat global était pratiquée auparavant, s'inspirant entre autres de ce qui
se pratiquait dans la production industrielle ou dans d'autres pays (contrats de design-build dans
les pays anglo-saxons). Depuis 1985, d'autres formes de marchés globaux sont venues enrichir
l'offre.
II. Les marchés publics globaux
Nous allons nous intéresser maintenant aux autres hypothèses plus récentes de marchés globaux
venus s'ajouter aux marchés de conception-réalisation : les marchés globaux de performance (A)
et les marchés globaux sectoriels (B).
A. MARCHÉS GLOBAUX DE PERFORMANCE
En 2011 avait été introduite dans le Code des marchés publics (CMP) la possibilité de conclure des
marchés de réalisation avec exploitation et/ou maintenance (REM) et de conception, réalisation
avec exploitation et/ou maintenance (CREM), ces seconds faisant exception à la règle de dissociation
du maître d'œuvre et de l'entrepreneur. Mais l'utilisation de cette forme de marchés était
limitée à des opérations sur des bâtiments existants et les conditions pour y recourir revêtaient
des contraintes proches de celles de la conception-réalisation.
1. Définition et conditions de recours
Avec l'entrée en vigueur du Code de la commande publique, un nouveau type de marchés s'y est
substitué : le marché public global de performance (MPGP)36
. Il s'inspire des anciens marchés de
REM et CREM, puisqu'il s'agit de contrats à objet composite par lesquels l'acheteur public confie
à un opérateur économique une mission globale comportant des prestations de nature différente
33 CAA Nantes, 9 nov. 2018, n° 17NT01606, Conseil régional de l'Ordre des architectes.
34 Par exemple pour la construction de logements locatifs aidés par l'État pour les centres régionaux des
œuvres universitaires et scolaires (CROUS) (L. n° 2018-1021, 23 nov. 2018, dite « loi ÉLAN ») ou encore pour
la construction et la réhabilitation d'ouvrages en vue de l'organisation des Jeux olympiques de Paris en 2024
(L. n° 2018-202, 26 mars 2018).
35 CE, 3 juin 2020, n° 426932, Département de Loire-Atlantique : Lebon T.
36 CCP, art. L. 2171-3.
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