Mémentos - Droit pénal des affaires - 3e - 163

CHAPITRE 19 - La banqueroute
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par la chambre commerciale de l'arrêt confirmant l'ouverture d'une procédure collective
ne fait pas obstacle à la condamnation pour banqueroute du dirigeant indélicat4
.
D'autre part, la loi du 26 juillet 2005 a créé l'étape de sauvegarde, mais la loi pénale
étant d'interprétation stricte, le fait d'ouvrir une procédure de sauvegarde ne permet
pas des poursuites pour banqueroute puisque la loi exige l'ouverture d'une procédure
soit de redressement, soit de liquidation. De plus, et de toute façon, dans la phase de
sauvegarde, le débiteur n'est pas encore en état de cessation des paiements : l'infraction
est donc inapplicable pour des raisons tant pénales que commerciales.
2) L'état de cessation des paiements
La chambre criminelle, s'appuyant sur l'autonomie du droit pénal, admet que le juge
répressif puisse retenir une date d'état de cessation des paiements qui soit différente
de celle retenue par le juge commercial. C'est ce que l'on appelle la situation de « faillite
virtuelle ».
Point de jurisprudence
La faillite virtuelle
Cass. crim., 27 nov. 1997, nº 03-87441 : Bull. crim., nº 405 : « Pour déclarer constitué le délit
de banqueroute par détournement d'actif, les juges peuvent, en retenant une date de cessation
des paiements autre que celle fixée par la juridiction commerciale, prendre en compte la
signature d'un ordre de virement pour le remboursement du compte courant créditeur de
certains associés ».
Cette solution est parfaitement logique et la lecture même de la loi l'impose.
En effet, d'une part, cette appréhension par l'incrimination de banqueroute de faits
antérieurs à l'état de cessation de paiements est écrite dans la loi, puisque celle-ci
entend punir notamment les comportements qui ont pour but d'éviter ou de retarder
l'ouverture de la procédure collective : cela signifie bien que le comportement frauduleux
a lieu avant ! Il en va de même des cas de banqueroute par « voie comptable » : la
comptabilité qui est mal tenue (et qui conduit à la banqueroute) l'a été avant l'ouverture
de la procédure collective, et l'a souvent provoquée. Comme le souligne la chambre
criminelle, si la cessation des paiements, constatée par le jugement d'ouverture d'une
procédure collective est une condition préalable nécessaire à l'exercice de poursuites
des chefs de banqueroute par emploi de moyens ruineux, tenue d'une comptabilité
manifestement irrégulière ou absence de comptabilité, sa date est sans incidence sur la
caractérisation de ces délits, qui peuvent être retenus indifféremment pour des faits
commis antérieurement ou postérieurement à la cessation des paiements5
.
D'autre part, on remarquera que lors de l'ouverture d'une procédure collective, le plus
souvent, le dirigeant (ou l'entrepreneur) est privé de ses pouvoirs, ou bien est étroitement
contrôlé par le mandataire judiciaire ou l'administrateur ; par conséquent, le dirigeant
ne risque plus tellement de commettre des détournements ou de réaliser des
actes préjudiciables à la société ou l'entreprise. Ainsi, le délit de banqueroute a pour
--
4. Cass. crim., 24 oct. 2012, nº 11-86165, inédit.
5. Cass. crim., 25 nov. 2020, nº 19-85205, publié au Bulletin.

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