Mémentos - Droit pénal des affaires - 3e - 168

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MÉMENTOS - DROIT PÉNAL DES AFFAIRES
b) La nécessité d'un acte positif
Un acte de commission permet, bien évidemment, de retenir l'infraction. Mais qu'en estil
d'une abstention ? Peut-il y avoir, à l'instar de l'abus de biens sociaux, banqueroute par
passivité ? La chambre criminelle a eu à résoudre ce problème, et elle a dû procéder à
une interprétation du sens à donner aux termes « détournement » et « acte de disposition
». Après analyse, dans un arrêt de cassation remarqué rendu en 200516
déduit que la banqueroute par détournement d'actif nécessitait des actes positifs.
Ainsi, d'un côté l'abus de biens sociaux par abstention semble possible, mais de l'autre
pas la banqueroute, qui suppose des actes de commission : le simple laisser-faire,
comportement passif, échappe donc au champ de l'infraction.
c) L'absence de justification par l'intérêt de groupe
À la différence des solutions retenues en matière d'abus de biens sociaux, la Cour de
cassation a toujours estimé que l'intérêt du groupe ne permet jamais de justifier des
faits de banqueroute. Cette position découle d'une part explicitement de la jurisprudence
relative à l'abus de biens sociaux - puisque la solidité financière est l'une des
conditions de l'admission de la justification -,et d'autre part d'une jurisprudence clairement
affirmée par la chambre criminelle : « l'intérêt de groupe ne saurait être invoqué
en cas de poursuites pour banqueroute »17
.
3) L'augmentation frauduleuse du passif
L'augmentation frauduleuse du passif, incriminée au 3º de l'article L. 654-2 du Code de
commerce, est l'accroissement malhonnête des dettes de l'entreprise, dans un intérêt
contraire à celle-ci.
Par exemple, constitue une augmentation frauduleuse du passif le fait pour le gérant
d'une société d'octroyer des avances sur trésorerie à certains associés, sans contrepartie
et sans autorisation de l'assemblée générale18
. De même, le fait de vendre des marchandises
sans chercher à se faire payer19
ou bien de recruter un nouveau salarié alors que la
société est déjà en état de cessation de paiements et en offrant des augmentations de
salaires de 150%20
, sont des faits qui correspondent à ce cas de banqueroute. Il en va
également ainsi lors de l'utilisation de procédés de cavalerie. En effet, selon la jurisprudence,
les pratiques de cavalerie, techniques de fuite en avant fatales, peuvent également
relever du cas de banqueroute par emploi de moyens ruineux dans le cas d'utilisation
de traites fictives ou de prêts bancaires (ou même encore en cas d'escroquerie ou de
vente pyramidale).
, elle en a
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16. Cass. crim., 12 janv. 2005, nº 04-80513, inédit.
17. Cass. crim., 27 avr. 2000, nº 99-85192 : Bull. crim., nº 168 - Cass. crim., 5 avr. 2006, nº 04-87765,
inédit.
18. Cass. crim., 30 avr. 2003, nº 02-86760, inédit.
19. Cass. crim., 16 juin 1999, nº 98-83835, inédit.
20. Cass. crim., 16 mai 2012, nº 11-85846, inédit.
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