Mémentos - Droit pénal des affaires - 3e - 39

CHAPITRE 2 - L'escroquerie
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3) Consentir un acte opérant obligation ou décharge
Un acte opérant obligation ou décharge est un acte qui constitue un lien de droit avec le
prévenu et pouvant préjudicier à la fortune d'autrui. La victime va donc, parce qu'elle a
été trompée, s'engager et ainsi se rendre débitrice d'un créancier escroc, ou bien
encore, en sens inverse, elle va libérer un débiteur qui lui a extorqué son consentement
par le dol. Entrent dans cette définition notamment une promesse de vente ou d'achat,
un contrat de prêt, un titre de location relatif à un appartement. Par exemple, il peut
s'agir de la fabrication d'un contrat de bail simulé lors d'une vente d'immeuble : dans
une affaire jugée en 1990, l'infraction d'escroquerie fut retenue, car les manœuvres
avaient eu pour but de convaincre les nouveaux propriétaires de l'existence d'un crédit
imaginaire au profit de faux locataires, et ainsi obtenir des acquéreurs la reconnaissance
d'un droit à l'occupation des lieux, préjudiciant à leur patrimoine21
.
D - Le préjudice
La question qui se pose ici est la suivante : la démonstration d'un préjudice est-elle
nécessaire à la constitution d'une infraction ? Une atteinte effective au patrimoine de la
victime doit-elle être démontrée pour caractériser le délit ? Dans l'ancien Code pénal, la
nécessité d'un préjudice ne découlait pas clairement de la loi : le terme de « préjudice »
n'apparaissait pas dans l'article 405 de l'ancien Code pénal ; toutefois, le texte exigeait
que l'auteur ait « escroqué ou tenté d'escroquer la totalité ou partie de la fortune
d'autrui »... ce qui, implicitement, revenait à retenir le préjudice parmi les éléments
constitutifs. L'adoption du nouveau Code pénal de 1994 sembla clore le débat,
l'article 313-1 exigeant que l'infraction soit faite « à son préjudice ou au préjudice d'un
tiers ». Après quelques hésitations, la Cour de cassation a clairement et définitivement
adopté, depuis 2015, la solution selon laquelle la seule remise consécutive à une tromperie
constitue l'infraction, même si la victime n'a pas subi une atteinte patrimoniale.
Point de jurisprudence
L'interprétation du préjudice dans l'escroquerie
Depuis 2015, la chambre criminelle décide que « le préjudice, élément constitutif du délit
d'escroquerie, n'est pas nécessairement pécuniaire et est établi lorsque l'acte opérant obligation
n'a pas été librement consenti par la victime mais a été obtenu par des moyens frauduleux
» (Cass. crim., 28 janv. 2015, nº 13-86772 : Bull. crim., nº 24).
Saisie d'une demande d'avis, la Cour de cassation a pu réaffirmer clairement sa position. La
demande était formulée ainsi par le TGI de Mamoudzou : « L'infraction d'escroquerie, pour
être constituée, suppose-t-elle qu'un préjudice actuel et certain soit établi ? Une compagnie
aérienne peut-elle se prévaloir d'un préjudice actuel et certain en embarquant, après lui avoir
délivré un titre de transport (contre paiement), un passager utilisant une fausse identité ? »
Le 5 décembre 2018, la chambre criminelle y a apporté la réponse suivante : « Il résulte de la
jurisprudence de la chambre criminelle que le préjudice est un élément constitutif du délit
d'escroquerie, qu'il n'est pas nécessairement pécuniaire et qu'il est établi lorsque la remise a
été obtenue par des moyens frauduleux » (Cass. crim., 5 déc. 2018, nº 18-96002 : publié au
Bulletin, avis nº 3217).
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21. Cass. crim., 26 févr. 1990, nº 87-84892 : Bull. crim., nº 94.

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