Mémentos - Droit pénal des affaires - 3e - 94

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MÉMENTOS - DROIT PÉNAL DES AFFAIRES
d'intérêt national chargées d'une mission de service public et des sociétés d'économie
mixte locales ;
- soit agissant pour le compte de l'une de celles susmentionnées.
B- L'élément matériel
Le comportement de l'auteur doit être analysé sous l'angle d'un triple prisme : l'objet de
l'intervention (1), les moyens mis en œuvre (2) et le moment du favoritisme (3).
1) L'objet de l'intervention
L'objet de l'intervention de l'auteur tend à l'octroi d'un avantage injustifié, c'est-à-dire à
favoriser une entreprise de manière illicite. L'auteur de l'infraction va violer les règles et
principes applicables aux marchés publics, concessions ou délégations pour permettre à
une entreprise en particulier de bénéficier du contrat espéré. L'intervention doit donc
consister dans la violation des règles des marchés publics ou délégations de service
public. Le constat de la seule rupture illicite d'égalité entre les candidats suffit à constituer
le délit, puisque la matière repose sur un triple principe : liberté d'accès aux marchés
publics, égalité de traitement entre les candidats et transparence des procédures. Ces
principes sont énoncés à l'article L. 3 du Code de la commande publique.
Article L. 3 du Code de la commande publique :
« Les acheteurs et les autorités concédantes respectent le principe d'égalité de traitement
des candidats à l'attribution d'un contrat de la commande publique. Ils mettent en œuvre
les principes de liberté d'accès et de transparence des procédures, dans les conditions définies
dans le présent code.
Ces principes permettent d'assurer l'efficacité de la commande publique et la bonne utilisation
des deniers publics. »
Point de jurisprudence
Principes cardinaux des marchés publics : liberté, égalité, transparence
Liberté d'accès aux marchés publics, égalité de traitement entre les candidats et transparence
des procédures, tels sont les trois principes fondamentaux du droit de la commande publique
(art. L. 3 du Code de la commande publique). La Cour de cassation avait déjà, sous l'empire
du Code des marchés publics (anc. art. 1er
), fondé des condamnations pénales pour favoritisme
sur la violation de ces trois principes (Cass. crim., 14 févr. 2007, nº 06-81924, Publié au
Bulletin). La jurisprudence est pérenne en la matière. Selon la Cour de cassation, « il résulte
des termes de [l'article 432-14 du Code pénal] qu'il s'applique à l'ensemble des marchés
publics [...] ; que ces dispositions pénales ont pour objet de faire respecter les principes à
valeur constitutionnelle de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement
des candidats et de transparence des procédures ; que ces principes, qui constituent également
des exigences posées par le droit de l'Union européenne, gouvernent l'ensemble de la
commande publique » (Cass. crim., 17 févr. 2016, nº 15-85363 : Bull. crim., nº 53). Ce principe
a également été rappelé dans l'arrêt Bygmalion (Cass. crim., 4 mars 2020, nº 19-83446, Publié
au Bulletin).
Par conséquent, à l'inverse, si les juges ne caractérisent pas l'existence d'actes contraires aux
règles et principes des marchés, des délégations ou contrats de concession, l'infraction ne
peut être retenue (Cass. crim., 10 mars 2004, nº 02-85285 : Bull. crim., nº 64).

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