Mémentos - Droit des marchés publics - 2e - 186

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MÉMENTOS - DROIT DES MARCHÉS PUBLICS
Ce dernier, dans son arrêt Commune de Saint-Pal-de-Mons40
,s'exprime ainsi : « si le
pouvoir adjudicateur décide, pour mettre en œuvre ces critères de sélection des offres,
de faire usage de sous-critères également pondérés ou hiérarchisés [...] ». On peut donc
estimer que par ces termes la haute juridiction sous-entend qu'une telle pondération
relève d'une décision discrétionnaire de l'acheteur. Dans cet arrêt, il relève que si, pour
les motifs analogues à ceux relevés par la CAA de Bordeaux dans l'arrêt sus-évoqué, ses
sous-critères doivent être eux-mêmes regardés comme des critères de sélection, le
pouvoir adjudicateur doit porter à la connaissance des candidats leur pondération ou
leur hiérarchisation. Autrement dit, il tire de cette assimilation des sous-critères à des
critères, non pas que ceux-ci doivent être obligatoirement pondérés, mais que s'ils le
sont, la pondération doit être publiée dans les documents de la consultation41
. Cette
solution, à moins que cela soit seulement la rédaction de l'arrêt, est ambiguë, car si les
sous-critères sont pour les motifs sus-évoqués en réalité des critères, ils doivent être
traités comme tels et ils doivent faire l'objet d'une pondération qui doit faire l'objet
d'une publicité. Il nous semble que c'est cette interprétation qu'il faut retenir. Dès lors,
si les sous-critères sont de simples précisions ou éléments d'appréciation, l'acheteur peut
les faire connaître aux candidats sans les assortir d'une pondération ou d'une
hiérarchisation42
, si, au contraire ces sous-critères, du fait qu'ils sont susceptibles
d'exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats ainsi que sur
leur sélection, sont assimilables à des critères de sélection des offres, ils doivent alors
être traités comme tels et donc faire l'objet d'une pondération qui est publiée dans les
documents de la consultation. Par ailleurs, et pour en terminer avec les sous-critères, il
faut signaler que ces derniers doivent, comme les critères d'attribution, être justifiés par
l'objet du marché43
.
En outre, la jurisprudence vient préciser les conditions de légalité de la pondération des
sous-critères. La CJCE, dans son arrêt Viaggi di Maio44
, affirme ainsi que le droit
communautaire ne s'oppose pas à ce qu'une commission d'adjudication accorde un
poids spécifique aux sous-éléments d'un critère d'attribution établis d'avance, à
condition qu'une telle décision :
- ne modifie pas les critères d'attribution du marché définis dans le cahier des charges
ou dans l'avis de marché ;
- ne contienne pas d'éléments qui, s'ils avaient été connus lors de la préparation des
offres, auraient pu influencer cette préparation ;
- n'ait pas été adoptée en prenant en compte des éléments susceptibles d'avoir un
effet discriminatoire envers l'un des soumissionnaires.
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40. CE, 18 juin 2010, nº 337377, Commune de Saint-Pal-de-Mons : JCP A 2010, 2258, note Linditch F. ;
Contrats-Marchés publ. 2010, comm. 271, note Rees P.
41. Pour des applications de cette solution, v. CAA Versailles, 30 juin 2011, nº 09VE01384, Société Stem
Propreté : JurisData nº 2011-016972 ; Contrats-Marchés publ. 2011, comm. 291, obs. Llorens F. - CE,
4 juill. 2012, nº 352714, Ministre de la Défense et des Anciens Combattants : Contrats-Marchés publ.
2012, comm. 271, note Pietri J.-P.
42. CE, 31 mars 2010, nº 334279, Collectivité territoriale de Corse : Contrats-Marchés publ. 2010,
comm. 165, note Zimmer W. - CAA Nancy, 23 juill. 2015, nº 14NC02239, Société Bancel : ContratsMarchés
publ. 2015, comm. 250, obs. Hoepffner H.
43. CE, 18 déc. 2012, nº 363208, Union des groupements d'achats publics (UGAP) : Contrats-Marchés
publ. 2013, comm. 33, obs. Ubaud-Bergeron M.
44. CJCE, 24 nov. 2005, nº C-331/04, ATI EAC e Viaggi di Maio : JCP A 2005, 1389, note Linditch F. ;
Contrats publics - Le Moniteur mars 2006, p. 60, note Jacob M.

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