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MÉMENTOS - DROIT DES MARCHÉS PUBLICS
précédés d'une procédure de publicité et de mise en concurrence instaurée par le Code.
Cette solution est une innovation fort importante par rapport à notre droit traditionnel des
marchés publics tel qu'il résulte du Code des marchés publics de 1964. Ce dernier ne
faisait pas de la nature privée ou publique du cocontractant un élément définitionnel du
marché public. Mais la doctrine, comme la jurisprudence, considérait que le partenaire
contractuel de la personne publique acheteuse était nécessairement une personne
privée, et qu'en conséquence une personne publique ne pouvait être admise à concourir
à un marché public. En effet, la première estimait que l'économie générale du Code reposait
sur des relations contractuelles entre personnes publiques et personnes privées. Par
exemple, F.Moderne affirmait à propos du Code des marchés publics qu'« il a été conçu
en fonction des relations contractuelles entre les collectivités publiques et les cocontractants
du secteur privé »22
. La seconde jugeait, par la voie des tribunaux administratifs
- puisque le Conseil d'État n'avait pas été amené à trancher cette question -,qu'une
personne publique ne pouvait présenter sa candidature à un marché public23
.
Sous l'influence du droit communautaire, la jurisprudence évolua. En effet, la directive
du 18 juin 1992 relative aux marchés publics de services - en vigueur au moment où
s'est produite cette évolution - définit, en son article 1er
, le prestataire de services
comme « toute personne physique ou morale, y inclus un organisme public, qui offre
des services ». Le Conseil d'État a fait application de cette directive en jugeant qu'un
contrat de service conclu entre deux personnes publiques est bien un marché public de
services au sens communautaire24
. La CJCE, quant à elle, a appliqué cette solution aux
contrats de fournitures passés entre deux personnes publiques bien que la directive du
14 juin 1993 relative aux marchés publics de fournitures, en vigueur au moment des
faits, ne mentionne pas expressément cette hypothèse25
l'Union européenne (CJUE) a réaffirmé cette solution en soulignant qu'une convention
passée entre les entités publiques contractantes sans instaurer une coopération entre
elles afin de mettre en œuvre une mission de service public commune constitue un
marché public de services au sens de la directive 2004/18/CE26
.
Tirant les conséquences du droit communautaire, le Conseil d'État, dans un avis du
8 novembre 2000, Société Jean-Louis Bernard Consultants27
, affirme qu'« aucun texte
ni aucun principe n'interdisent, en raison de sa nature, à une personne publique, de se
porter candidate à l'attribution d'un marché public ou d'un contrat de délégation de
service public. Aussi la personne qui envisage de conclure un contrat dont la passation
est soumise à des obligations de publicité et de mise en concurrence, ne peut-elle
refuser par principe d'admettre à concourir une personne publique ». Dans cet avis, le
Conseil d'État indique clairement qu'un contrat passé entre deux personnes publiques
--
22. Moderne F., Les conventions de prestations de services entre l'État et les collectivités locales, 1996,
EFE, nº 29.
23. TA Strasbourg, 29 déc. 1995, Syndicat des horticulteurs c/ Commune de Woippy : LPA 23 août 1996,
nº 102, p. 6 - TA Besançon, 22 juill. 1999, Monnot c/ Commune de Boussières : Dr. adm. 1999,
nº 245.
24. CE, 20 mai 1998, Communauté de communes de Piémont de Barr : RFDA 1998, p. 609, concl.
Savoie H.
25. CJCE, 18 nov. 1999, Teckal : Rec. CJCE, I, p. 8121.
26. CJUE, 13 juin 2013, nº C-386/11, Piepenbrock Dienstleistungen GmbH c/ Kreis Düren : ContratsMarchés
publ. 2013, nº 213, note Zimmer W.
27. AJDA 2000, p. 1066, chron. Guyomat M. et Collin P.
. Depuis, la Cour de justice de
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