Mémentos - Droit des marchés publics - 2e - 49

CHAPITRE 1 - Éléments définitionnels de la notion de marché public
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peut être un marché public et qu'une personne publique peut être candidate à un tel
marché. Mais la haute juridiction assortit l'attribution d'un marché public à un
établissement public administratif (EPA) de conditions. Ainsi poursuit-elle en estimant
qu'une telle attribution « suppose, d'une part, que le prix proposé par cet EPA soit
déterminé en prenant en compte l'ensemble des coûts directs et indirects concourant à
la formation du prix de la prestation objet du contrat, d'autre part, que cet
établissement public n'ait pas bénéficié, pour déterminer le prix qu'il a proposé, d'un
avantage découlant des ressources ou des moyens qui lui sont attribués au titre de sa
mission de service public et enfin qu'il puisse, si nécessaire, en justifier par ses
documents comptables ou tout autre moyen informatique approprié ». Un intéressant
arrêt de la CAA de Bordeaux28
fait application de ces conditions à propos de
l'attribution par la commune de Saint-Denis-d'Oléron d'un marché de dragage d'un
port de plaisance au département de Charente-Maritime. Cette cour relève que
«l'activité de dragage exercée par le département de la Charente-Maritime est assurée
par un service doté d'un budget annexe et soumis à des obligations fiscales et
comptables comparables à celles des entreprises privées [...] et alors au surplus que le
prix proposé par le département n'était pas moins élevé, la commune de Saint-Denisd'Oléron
ne peut être regardée comme ayant été tenue de demander au département
de la Charente-Maritime de produire des documents de nature à justifier la
détermination du prix proposé ; que la structure du compte général d'exploitation de
l'activité de dragage pour 2004 permettait au département de calculer le coût d'un
chantier en définissant notamment le prix de revient de chaque engin de dragage,
intégrant les dépenses directes et indirectes telles que les frais de personnel, les frais
généraux », pour en déduire que la commune de Saint-Denis-d'Oléron pouvait
attribuer le marché au département de Charente-Maritime. En outre, la CAA de
Bordeaux ajoute une condition supplémentaire à celle exigée par le Conseil d'État dans
son avis Société Jean-Louis Bernard Consultants pour l'admission de la candidature
d'une personne publique à un marché public : le respect de la liberté du commerce et
de l'industrie et du droit de la concurrence. Aussi reprend-elle presque mot pour mot
les termes du Conseil d'État dans son arrêt Ordre des avocats de Paris29
et considère-telle
« que les personnes publiques sont chargées d'assurer les activités nécessaires à la
réalisation des missions de service public dont elles sont investies et bénéficient à cette
fin de prérogatives de puissance publique ; qu'en outre, si elles entendent,
indépendamment de ces missions, prendre en charge une activité économique, elles ne
peuvent légalement le faire que dans le respect de la liberté du commerce et de
l'industrie et du droit de la concurrence ; qu'à cet égard pour intervenir sur un marché,
elles doivent non seulement agir dans la limite de leurs compétences, mais également
justifier d'un intérêt public, lequel peut résulter notamment de la carence de l'initiative
privée ; qu'[...] une telle intervention ne doit pas se réaliser suivant des modalités telles
[...] qu'elle fausserait le libre jeu de la concurrence ». Le Conseil d'État n'a pas repris
cette condition supplémentaire car, dans un arrêt du 10 juillet 200930
, il indique « que
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28. CAA Bordeaux, 15 juill. 2008, Société Merceron TP : Contrats-Marchés publ. oct. 2008, nº 227, note
Eckert G.
29. CE, 31 mai 2006, Ordre des Avocats de Paris : Contrats-Marchés publ. 2006, nº 202, note Eckert G.
30. CE, 10 juill. 2009, Département de l'Aisne : Dr. adm. oct. 2009, nº 127, note Marson G. ; RFDA
janv.-févr. 2010, p. 146, note Clamour G.
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