Mémentos - Droit des marchés publics - 2e - 51

CHAPITRE 1 - Éléments définitionnels de la notion de marché public
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Sur le plan communautaire, la CJCE considère qu'aucun texte ni aucun principe n'empêchent
qu'un organisme public soit candidat à un marché public35
. De plus, la CJUE
précise que le droit communautaire des marchés publics permet aux personnes publiques
de candidater à un marché public si l'activité objet de ce dernier est compatible
avec leurs objectifs statutaires et institutionnels et si la réglementation nationale ne leur
proscrit pas toute activité économique. Dans ce cas, la protection de la loyauté de la
concurrence n'oblige pas les États membres à instaurer des mesures correctrices autres
que celles provenant du contrôle des offres anormalement basses36
.
Ces solutions, qui marquent une rupture dans notre droit traditionnel des marchés
publics, mais également dans notre droit de la concurrence, sont critiquées par les
entreprises privées, mais aussi par une partie de la doctrine. La critique essentielle
qui est faite est que la concurrence entre personne publique et personne privée
n'est pas loyale, qu'une mise en concurrence entre un opérateur public et des entreprises
privées serait factice. En effet, il est avancé que les personnes publiques jouissent
dans leur action de prérogatives et de protections juridiques et financières exorbitantes
qui les avantagent par rapport à leurs concurrents privés. De fait, la plupart
des personnes publiques ne sont pas assujetties aux mêmes obligations sociales et
fiscales que les entreprises privées. Les premières bénéficient de fonds publics
tandis que les secondes en sont privées. Dès lors, le statut de la personne publique
peut la conduire à abuser de sa position dominante, ce qui constitue une infraction
au droit de la concurrence. Par ailleurs, comme le relèvent MM. Raymundie et
Vérité37
, ces solutions pourraient instaurer des relations de type client/fournisseur
entre collectivités territoriales, créant un lien de subordination de l'une sur l'autre
en méconnaissance de l'article L. 1111-3 du CGCT qui interdit toute forme de
tutelle d'une collectivité locale sur une autre. Enfin, il est parfois souligné qu'en assumant
la prestation objet du marché dont il est attributaire, l'établissement public
risque de sortir de sa spécialité qui, comme on le sait, borne sa compétence.
Quoi qu'il en soit, l'article L. 1220-1 du CCP, tout comme les textes relatifs aux marchés
publics depuis 2001, reprend à son compte les solutions du droit communautaire et de
la jurisprudence que ce droit a suscitées, en prévoyant que les marchés publics peuvent
aussi bien être conclus avec des personnes publiques qu'avec des personnes privées.
Cependant, tous les contrats de travaux, fournitures ou services passés entre
personnes publiques ne sont pas soumis à l'intégralité du Code. En effet, le livre V de
la deuxième partie du Code dispense de la plupart des règles du Code - en particulier
desrèglesde passation - les contrats conclus dans le cadre des relations internes au
secteur public, et notamment les contrats de quasi-régie, les contrats de coopération
entre pouvoirs adjudicateurs ainsi que les marchés publics attribués par une entité
adjudicatrice à une entreprise liée ou à une coentreprise (v. infra, p. 88 et s.).
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35. CJCE, 7 déc. 2000, ARGE Gewässerschutz : Contrats-Marchés publ. 2001, comm. 36, note
Soler-Couteaux P. - CJUE, 19 déc. 2012, nº C-159/11, Azienda Sanitaria Locale di Lecce, Università del
Salento c/ Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce e. a.
36. CJUE, 18 déc. 2014, nº C-568/13, Azienda Ospedaliero-Universitaria di Careggi-Firenze c/ Data
Medical Service srl. : Contrats-Marchés publ. 2015, nº 37, note Eckert G.
37. « Marchés publics et délégations de services publics. Instaurer une concurrence " loyale " entre opérateurs
et privés », Le Moniteur, 11 mai 2001, p. 6.

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