Mémentos - Droit des marchés publics - 2e - 63

CHAPITRE 2 - Relations entre la notion de marché public et les notions voisines 63
qu'outre le critère organique, il faut traditionnellement que soit rempli l'un des deux
critères matériels alternatifs, à savoir :
- soit la présence dans le contrat de clauses exorbitantes du droit commun32
;
- soit que le contrat porte sur l'exécution du service public34
.
On rappellera aussi que le critère de la présence dans le contrat de clauses exorbitantes du
droit commun a été revu au profit de la notion de clause qui, « notamment par les prérogatives
reconnues à la personne publique contractante dans l'exécutionducontrat,
implique, dans l'intérêt général, qu'il relève du régime exorbitant des contrats
administratifs »35
publique « d'intervenir de façon significative » dans l'activité du cocontractant36
2* SOLUTIONS TEXTUELLES
Mais les solutions provenant de cette jurisprudence furent bouleversées, puisque la
loi MURCEF du 11 décembre 2001 disposait, en son article 2, que « Les marchés passés
en application du Code des marchés publics ont le caractère de contrats administratifs ».
En vertu de cette disposition législative, tous les marchés publics soumis au Code des
marchés publics sont des contrats administratifs, et ce, même s'ils ne remplissent pas
les critères de ce dernier ; leur contentieux relève donc du juge administratif.
Évidemment, l'ordonnance du 23 juillet 2015 qui étend le champ d'application organique
du droit des marchés publics à certaines personnes morales de droit privé ne
pouvait se désintéresser de la relation entre marché public et contrat administratif.
Ainsi indique-t-elle, en son article 3, que « les marchés publics relevant de la présente
ordonnance passés par des personnes morales de droit public sont des contrats administratifs
». Cette solution est confirmée et précisée par l'article L. 6 du CCP, qui dispose
que « S'ils sont conclus par des personnes morales de droit public, les contrats relevant
du présent code sont des contrats administratifs, sous réserve de ceux mentionnés au
livre V de la deuxième partie et au livre II de la troisième partie. Les contrats mentionnés
dans ces livres, conclus par des personnes morales de droit public, peuvent être des
contrats administratifs en raison de leur objet ou de leurs clauses.
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32. CE, 31 juill. 1912, Société des granits porphyroïdes des Vosges : Lebon, p. 909, concl. Blum ;
RDP 1914, p. 145, note Jèze.
33. CE, 19 janv. 1973, Société d'exploitation électrique de la rivière du Sant : Lebon, p. 48 ; AJDA 1973,
p. 358, chron. Léger et Boyon ; Rev. adm. 1973, p. 633, note Amselek.
34. CE, 20 avr. 1956, Époux Bertin et ministre de l'Agriculture c/ Consorts Grimouard : Lebon, p. 167
et 168 ; RDP 1956, p. 869, concl. Long, note Waline ; D. 1956, p. 433, note Laubadère (de) ; pour une
application récente de ce critère, v. T. confl., 2 nov. 2020, nº 4196, Institut national de recherches
archéologiques préventives : JurisData nº 2020-017812, Contrats et marchés publics, janv. 2021, com.
3 Ubaud -Bergeron M.
35. T. confl., 13 oct. 2014, AXA France IARD : Lebon, p. 471 ; Contrats-Marchés publ. 2014, comm. 322,
note Eckert G.
36. T. confl., 12 févr. 2018, SCP Ravisse, mandataire liquidateur judiciaire de la SARL The Congres House
c/ Commune de Saint-Esprit : Contrats-Marchés publ. 2018, nº 77, note Pietri J.-P.
, avec sa
variante consistant en ce que ce dernier soit soumis à un régime exorbitant du droit
commun33
. Sont considérées comme telles des clauses qui permettent à la personne
.

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