Mémentos - Droit des sociétés et des groupes - 17e - 68

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MÉMENTOS - DROIT DES SOCIÉTÉS ET DES GROUPES
spécifié, lorsqu'il a contracté, qu'il agissait au nom et pour le compte d'une société en
formation ou s'il n'obtient pas une décharge de la part du cocontractant.
C - Les nullités de la période constitutive
La constitution d'une société connaît de nombreux cas de nullité. Toutefois, son
prononcé peut soulever nombre de difficultés, notamment s'agissant de la mise en
œuvre des restitutions, conséquences logiques de la nullité. Les causes de nullité sont
donc réduites tandis qu'existent nombre de voies de régularisation pour l'éviter.
1) Les causes de nullité
Selon l'article 1844-10 du Code civil, applicable à toutes les sociétés, la nullité d'une
société peut résulter de la violation des articles 1832, des premiers alinéas 1832-1
et 1833 du Code civil ou de l'une des causes de nullité des contrats en général.
Quant à l'article L. 235-1 du Code de commerce, applicable aux seules sociétés commerciales,
il dispose que « la nullité d'une société ne peut résulter que d'une disposition
expresse du présent livre (livre II du Code de commerce consacré aux sociétés commerciales
et aux GIE) ou des lois qui régissent la nullité des contrats » ; après recensement, il
n'yen a qu'une : l'article L. 235-2 du Code de commerce qui requiert dans les SNC et les
SCS l'accomplissement des mesures de publicité à peine de nullité toutefois, le tribunal a
la faculté de ne pas prononcer la nullité encourue, si aucune fraude n'est constatée.
Au titre des conditions générales de validité des contrats (C. civ., art. 1128), peut être
sanctionnée de la nullité la société dans laquelle :
- le consentement des associés est vicié ou fait défaut, étant précisé que dans les
SARL et les sociétés par actions (SA, SCA et SAS), ce vice ne peut être retenu que
s'il atteint tous les associés (C. com., art. L. 235-1, al. 1er
) ; en outre, dans les autres
formes sociales, la nullité ne frappera la société que si l'associé en cause était indispensable
aux yeux des autres ;
- les associés sont incapables, étant précisé que dans les SARL et les sociétés par
actions ce vice doit atteindre tous les associés pour que la nullité puisse être
prononcée (C. com., art. L. 235-1) ;
- l'objet est inexistant ou illicite (C. civ., art. 1128) ;
- le but de la société est illicite ou immoral (C. civ., art. 1162).
Relevons que s'agissant des seules SARL et SA, la première directive européenne du
9 mars 1968, codifiée par une directive du 14 juin 2017, ne permet pas de sanctionner
de la nullité la société dont l'objet réel ou la cause/le but seraient illicites, ces cas de
nullité n'étant pas visés par l'article 11 de ladite directive15
.
Au titre des conditions spéciales de validité du contrat de société (C. civ., art. 1844-10),
la société peut être sanctionnée de la nullité lorsque :
- la société est constituée par un seul associé, sauf, naturellement dans les sociétés
qui peuvent être unipersonnelles ab initio ou le devenir ;
--
15. CJCE, 13 nov. 1990, aff. Marleasing SA : Rev. sociétés 1991, p. 532, note Chaput Y.

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