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CHAPITRE 1 - Le cautionnement
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51. Afin de permettre un consentement éclairé de la caution, la jurisprudence a progressivement
mis à la charge du créancier un devoir de mise en garde, comparable à celui
dont profite l'emprunteur12
. La Cour de cassation a décidé que, si la caution est profane,
.À l'inverse,
l'établissement bancaire doit la mettre en garde quant à sa capacité financière, et quant
aux risques de l'endettement né de l'octroi des prêts au débiteur principal13
la caution avertie n'est pas créancière de ce devoir de mise en garde, sauf si elle
démontre que la banque disposait d'informations qu'elle-même ignorait, notamment
sur la situation financière et les capacités de remboursement du débiteur principal14
et les professionnels du droit16
étaient considérés
comme cautions averties. Le dirigeant, ou le directeur commercial associé majoritaire,
était même présumé cautions averties17
.La
difficulté était évidemment de savoir ce qu'est une caution avertie. Dans un premier
temps, la Cour de cassation s'était attachée principalement aux qualités et aux fonctions
de la caution. Ainsi, les dirigeants sociaux15
. Par la suite, la haute juridiction a retenu
.Ainsi, ce n'était plus à la
une appréciation plus subjective, dans laquelle l'expérience de la caution était un critère
plus important que sa qualité et les fonctions qu'elle occupe18
caution dirigeante qu'il appartenait de prouver qu'elle n'est pas avertie, mais au créancier
d'établir que la caution est avertie, c'est-à-dire qu'elle possède les connaissances et
les compétences suffisantes19
source d'une grande insécurité juridique20
. La jurisprudence révélait une appréciation au cas par cas,
.
52. L'ordonnance du 15 septembre 2021, qui avait pour premier objectif la sécurité
juridique, ne pouvait laisser les choses en l'état. Le nouvel article 2299 du Code civil
consacre textuellement ce devoir de mise en garde. Le créancier professionnel doit
mettre en garde la caution personne physique lorsque l'engagement du débiteur principal
est inadapté aux capacités financières de ce dernier. Deux nouveautés, en
comparaison des solutions jurisprudentielles antérieures, sont à signaler. D'une part,
la mise en garde ne porte désormais que sur les capacités financières du débiteur principal,
et plus sur l'adéquation du montant du cautionnement aux ressources de la
caution. Cette dernière relève davantage de l'exigence de proportionnalité et a par
conséquent semblé redondante aux rédacteurs de l'ordonnance. D'autre part, le
devoir de mise en garde profite maintenant à toute caution personne physique,
qu'elle soit profane ou avertie. Ce choix de l'ordonnance permet de neutraliser cette
distinction difficile à manier.
--
12. Cass. 1re
civ., 12 juill. 2005, nº 03-10770 et nº 02-13155 : JCP E 2005, p. 1359, note Legeais D.
13. Cass. ch. mixte, 29 juin 2007, nº 05-21104 : D. 2007, p. 2081, note Piedelièvre S. ; JCP E 2007,
p. 2105, note Legeais D. - Cass. com., 10 mars 2009, nº 08-10721.
14. V. par exemple, Cass. com., 15 déc. 2009, nº 08-20702.
15. V. par exemple, Cass. com., 17 févr. 2009, nº 07-20935.
16. Cass. 1re
civ., 13 nov. 2008, nº 07-15172.
17. Cass. com., 8 mars 2011, nº 10-30656 : RD bancaire et fin. 2011, comm. 90, obs. Legeais D.
18. V. en ce sens, Ph. Simler, JCP G 2013, p. 585, nº 6.
19. Cass. com., 31 janv. 2012, nº 10-24694 : JCP G 2012, p. 626, nº 5, obs. Simler Ph. - Cass. com.,
27 nov. 2012, nº 11-25967 : Gaz. Pal. 13 déc. 2012, p. 13, obs. Albigès Ch. - Cass. com., 13 nov.
2012, nº 11-24178 - Cass. 1re
Simler Ph.
20. Palvadeau E., « Réflexions sur la caution avertie », Dr. & patr. 1er
examiner le profil LinkedIn de la caution... : Cass. com., 9 nov. 2022, nº 20-18264.
civ., 27 févr. 2013, nº 12-13950 : JCP G 2013, p. 585, nº 6, obs.
oct. 2012, p. 36. Cela va jusqu'à

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