Mémentos - Droit des sûretés - 17e - 43

CHAPITRE 1 - Le cautionnement
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législateur. De plus, si le cautionnement a été conclu moins de deux ans avant la publicité
du jugement d'ouverture de la tutelle ou de la curatelle, les obligations du majeur
protégé peuvent être réduites sur la seule preuve que son inaptitude à défendre ses intérêts,
par suite de l'altération de ses facultés personnelles, était notoire ou connue du
créancier à l'époque de la conclusion de l'acte. Si le majeur protégé rapporte en outre
la preuve de l'existence d'un préjudice, le cautionnement pourra même être annulé,
dans les mêmes conditions (C. civ., art. 464).
59. La question du pouvoir de conclure un cautionnement est proche des problèmes
de capacité. Il s'agit de savoir dans quelle mesure une personne peut engager le patrimoine
d'autrui dans un cautionnement. Le droit commun du mandat est applicable au
cautionnement. Aussi, la caution peut-elle se faire représenter par un mandataire, en
vertu d'un mandat spécial. Le mandataire ne peut engager le mandant que dans les
limites qui lui ont été assignées par le mandat. En cas de dépassement de ses pouvoirs
par le mandataire, le cautionnement souscrit est nul. Enfin, en vertu du parallélisme
des formes, le formalisme applicable au cautionnement l'est aussi au mandat de se
porter caution (C. civ., art. 2297, al. 3).
La question du pouvoir de conclure un cautionnement peut surtout susciter des difficultés
dans deux situations : celle des époux communs en biens et celle du représentant
de société.
60. Dans un régime de communauté, le principe est la gestion concurrente des
biens communs, c'est-à-dire que chaque époux a le pouvoir d'administrer seul les
biens communs et d'en disposer (C. civ., art. 1421, al. 1er
). Ce principe comporte des
exceptions, notamment en ce qui concerne les actes dangereux pour le patrimoine
familial. S'agissant du cautionnement, un époux ne peut engager seul que ses biens
propres et ses revenus. Les biens communs ne seront engagés que si le cautionnement
est conclu avec le consentement exprès de l'autre conjoint, lequel n'engagera pas,
dans ce cas, ses biens propres (C. civ., art. 1415). Ainsi, si une personne mariée sous
un régime de communauté agit seule, le créancier devra se contenter d'hypothétiques
biens propres et des revenus de la caution39
.C'est la raison pour laquelle les établissements
bancaires exigent généralement que les deux époux soient présents à l'acte.
Le consentement du conjoint doit être exprès40
, mais n'est soumis à aucun formalisme
particulier41. Toutefois, la jurisprudence est relativement exigeante. Elle estime que des
. Elle a
. Même s'il serait possible de s'interroger sur le caractère exprès ou
cautionnements souscrits unilatéralement par deux époux n'établissent pas à eux seuls
le consentement exprès de chacun d'eux à l'engagement de caution de l'autre42
aussi pu décider que le fait pour l'épouse de signer seulement l'acte de vente contenant
le cautionnement de son conjoint, sans autre mention, ne suffit pas à établir son consentement
exprès43
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39. Et ne pourra attaquer, par le biais de l'action paulienne, des actes d'appauvrissement portant sur des
biens communs, puisque ceux-ci ne font pas partie de son gage : Cass. com., 16 nov. 2010, nº 0916774
: RD bancaire et fin. 2011, nº 1, p. 72, obs. Legeais D.
civ., 1er déc. 2010, nº 09-15669.
40. V. par exemple Cass. 1re
41. Cass. 1re civ., 13 nov. 1996 : Bull. civ. I, nº 392 - Cass. 1re
42. Cass. 1re civ., 13 juin 2019, nº 18-13524.
43. Cass. com., 16 déc. 2014, nº 13-10551.
civ., 9 juill. 2014, nº 13-16070.
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