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L'ESSENTIEL DU DROIT DE LA FONCTION PUBLIQUE
7 août 2008, Mme Le Cointe) ; au-delà de ce délai et sous réserve de l'absence de fraude, la
théorie des droits acquis joue pleinement et l'Administration ne peut plus retirer la décision. Si
l'annulation de la décision de nomination d'un fonctionnaire emporte des conséquences manifestement
excessives, le Conseil d'État peut décider de moduler dans le temps les effets rétroactifs
de cette annulation en appliquant la jurisprudence AC! à ces décisions individuelles (CE,
12 déc. 2007, Sire : annulation modulée dans le temps de la nomination de deux magistrats
compte tenu de l'atteinte manifestement excessive au fonctionnement du service public de la
justice). Si l'annulation d'un décret relatif au transfert d'agents de la FPE vers la FPT induit une
insécurité juridique, le juge combine alors la solution de la jurisprudence AC! avec celle de
l'arrêt KPMG de mars 2006 pour reporter l'effet de la décision d'annulation (CE, 16 mai 2008,
nº290416, Département du Val-de-Marne, Département de la Seine-Saint-Denis, ARF et région
Picardie).
Si tout fonctionnaire est recruté en principe par une personne publique (État, collectivité territoriale,
hôpital public, établissements publics, GIP ou Banque de France), tous les agents employés
par des personnes publiques ne sont pas des fonctionnaires, cette exception étant appelée à se
développer avec la loi TFP qui rend possible, avec la bénédiction du Conseil constitutionnel
(Cons. const., 1er
août 2019, nº2019-790 DC, nº30 et37), la nomination de non-fonctionnaires
sur des emplois permanents et pour exercer des « fonctions régaliennes ». En sens inverse, des
fonctionnaires peuvent être employés par des personnes privées. On peut citer l'exemple
emblématique des personnels de France Télécom et de La Poste, anciens exploitants publics
transformés en sociétés anonymes dont les fonctionnaires disposaient d'un droit d'option pour
intégrer, éventuellement, les corps et cadres d'emplois des trois fonctions publiques ou
poursuivre leur mission dans une « ambiance » commerciale. Des fonctionnaires peuvent
également être mis à disposition ou détachés dans des organismes de droit privé. Dans une telle
hypothèse, ils conservent évidemment leur qualité, mais ils sont liés par des contrats de droit
privé avec les organismes en question qui sont souvent des associations et, en application du
principe selon lequel la compétence suit le fond, c'est alors le juge judiciaire qui est compétent
pour connaître des litiges opposant le fonctionnaire à la structure d'accueil (Cass. ass. plén.,
20 déc. 1996, Rey-Herme c/Alliance française - Cass. soc., 27juin 2000, Mme
2014, nº12-25455). L'article 76 de la loi du 6 août 2019 prévoit le détachement d'office d'un
fonctionnaire et sa soumission à un contrat de travail de droit privé à durée indéterminée en cas
de transfert de l'activité de la personne publique à une personne morale de droit privé ou une
personne publique gérant un SPIC sans violation de la liberté contractuelle (Cons. const., 1er
Fraysse ; 26 mars
août
2019, nº2019-790 DC, nº62 et s.). Il n'existe pas nécessairement une synonymie parfaite entre la
nature administrative du service public et la qualité de fonctionnaire puisque si les fonctionnaires
sont les agents naturels des SPA, ils peuvent également être employés par des établissements

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