Les Carrés Rouge - L'essentiel du régime général des obligations - 7e - 134

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L'ESSENTIEL DU RÉGIME GÉNÉRAL DES OBLIGATIONS
a) La subrogation consentie par le créancier
L'article 1250, 1º ancien du Code civil visait la subrogation consentie par le créancier, subrogation
également dénommée « subrogation ex parte creditoris ». Il précisait à cet égard que « lorsque le
créancier recevant son paiement d'une tierce personne la subroge dans ses droits, actions, privilèges
ou hypothèques contre le débiteur, cette subrogation doit être expresse et faite en même
temps que le paiement ». L'article 1346-1, alinéa 1er
nouveau du Code reprend la même idée lorsqu'il
affirme que « la subrogation conventionnelle s'opère à l'initiative du créancier lorsque celui-ci,
recevant son paiement d'une tierce personne, la subroge dans ses droits contre le débiteur ». La
présence de la subrogation consentie par le créancier au sein de la réforme a été saluée par la
doctrine, le législateur de 2016 ayant originellement prévu de la faire disparaître des nouveaux
textes.
Certains auteurs n'hésitent pas à dire que la subrogation consentie par le créancier représente la
situation la plus usuelle. En effet, grâce à cette subrogation, le créancier est sûr d'être payé par le
tiers, de sorte qu'il consent aisément à subroger celui-ci dans ses droits et à lui transmettre toutes
les sûretés qui seraient attachées à la créance. Par ailleurs, cette subrogation a généralement lieu
dans le cas où le créancier a accordé un délai de paiement à son débiteur. En acceptant la subrogation,
le créancier obtient donc immédiatement le paiement du solvens,c'est-à-dire du tiers
subrogé.
La subrogation consentie par le créancier se retrouve très fréquemment dans ce que le droit positif
nomme les « contrats d'affacturage ». Ceux-ci peuvent être définis comme étant le contrat par
lequel un établissement de crédit paie avant échéance à son client les créances dont il est titulaire
contre ses débiteurs. L'établissement de crédit est subrogé conventionnellement dans les droits de
son client et perçoit une commission pour la réalisation de cette prestation.
La subrogation ex parte creditoris est soumise à trois conditions qui sont visées par l'article 1346-1
nouveau du Code civil.
Première condition : autrefois contenue dans l'article 1250, 1º ancien du Code civil, elle est
aujourd'hui visée par l'alinéa 2 de l'article 1346-1 nouveau du même Code, lequel dispose que la
« subrogation doit être expresse ». Malgré cette exigence, le droit positif n'impose pas l'utilisation
de formule sacramentelle pour réaliser une subrogation. En d'autres termes, il n'est pas exigé
que les parties à la subrogation utilisent systématiquement les termes « subroger » ou « subrogation
», quand bien même il serait préférable de le faire afin d'éviter tout contentieux. Le caractère
« exprès » de la subrogation est en général apprécié souplement pas la jurisprudence. A contrario
donc, la subrogation ne peut pas être tacite. Par ailleurs, aucune règle de forme n'est imposée, de
sorte qu'il semblerait que la subrogation ex parte creditoris puisse être formulée dans un acte sous
seing privé. En pratique, le paiement subrogatoire est constaté dans un écrit dénommé « quittance

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