Les Carrés Rouge - L'essentiel du droit des services publics - 2e - 45

CHAPITRE 2 - L'identification du service public
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c) La distinction SPA/SPIC : horizon indépassable ?
Les notions françaises de SPA et de SPIC reposent sur une approche purement normative. En effet,
la distinction entre ces deux catégories a pour fonction essentielle de commander l'application
d'un régime juridique déterminé, de droit public ou de droit privé, et de fonder la compétence
d'un ordre juridictionnel, administratif ou judiciaire. Cependant le problème est que la distinction
n'explique que très imparfaitement la répartition des compétences du fait de l'interférence de la
qualité de l'autorité gestionnaire dans la détermination du juge et du droit applicables. En outre,
elle correspond à une conception obsolète du droit administratif imperméable à la prise en
compte de l'environnement économique de l'action publique. Si le droit administratif a, ces
dernières années, intégré des éléments économiques du fait notamment de l'entrée du droit de
la concurrence et du droit de la consommation dans le champ des services publics, la distinction
de 1921 a malgré tout subsisté créant un décalage entre la réalité et sa traduction en termes
juridiques.
Cela explique que certains auteurs souhaitent dépasser l'opposition SPA/SPIC et opter pour une
distinction en prise directe avec le marché. Ainsi Stéphane Braconnier, s'inspirant des catégories
consacrées par le droit de l'Union européenne, propose de distinguer les services de puissance
publique des services économiques. Ce serait l'environnement économique du service qui déterminerait
son appartenance à l'une ou l'autre des catégories, autrement dit sa capacité à intégrer les
phénomènes économiques (deuxième hypothèse) ou, au contraire, à les repousser (première hypothèse).
Cette solution, plus moderne, présenterait l'avantage de satisfaire aux exigences du droit
de l'Union européenne sans remettre en cause les grands équilibres du droit français (elle n'aurait
pas pour effet de faire basculer dans la catégorie des services économiques toute une série
de SPA). Néanmoins, aussi séduisante soit-elle, elle n'est pas consacrée par le droit positif.
Braconnier (S.), « La notion de SPIC », in Les Cahiers français, nº339 (« Les services
publics »), La documentation française, 2007.
Les services de puissance publique seraient à l'abri, par nature, des règles du marché alors
que les services économiques répondraient à la logique de marché et seraient notamment
soumis au droit de la concurrence. La mise en œuvre du critère supposerait une analyse
micro ou macro-économique de l'activité en cause. Dans cette optique, les services de puissance
publique relèveraient, pour ce qui concerne leurs rapports avec leurs usagers ou leurs
agents, du droit administratif et du juge administratif, quelle que soit la personne gestionnaire
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