Les Carrés Rouge - L'essentiel du droit des services publics - 2e - 72

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L'ESSENTIEL DU DROIT DES SERVICES PUBLICS
du cocontractant (à savoir la perception de redevances auprès des usagers du service) constitue le
cœur de la définition et le critère de distinction d'avec les marchés publics.
La loi du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie
économique et des procédures publiques, dite loi Sapin, soumet la conclusion des conventions de
délégation de service public à une procédure en deux étapes (procédure décrite à l'art. L. 1411-1
du CGCT) : une publicité du projet et une mise en concurrence préalable ; puis une négociation
libre des offres admises avec leurs auteurs. Le principe est celui de la liberté de choix du délégant
mais dans le respect des règles de la concurrence.
La DSP peut alors revêtir diverses formes : la concession, l'affermage et la régie intéressée.À
chaque fois, il s'agit bien pour la personne morale de droit public responsable du service public
d'en confier l'exécution à une personne privée, la différence entre les trois types de contrats se
faisant au niveau du mode de rémunération du cocontractant : redevances perçues sur les
usagers dans le premier cas, les investissements étant intégralement à la charge du concessionnaire
; différence entre le montant des redevances perçues et la « surtaxe » versée à l'administration
pour l'utilisation des installations dans la deuxième hypothèse ; primes de gestion dans le
dernier cas.
2) Les changements induits par l'adoption du Code de la commande publique
L'ordonnance du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession (qui transpose la directive
européenne 2014/23/UE du 26 février 2014) donne un nouveau cadre à la délégation contractuelle
de service public. Celle-ci prend dorénavant la forme d'une concession dont la définition
est remaniée : il s'agit d'un contrat par lequel une ou plusieurs autorités concédantes confient à
un concessionnaire, auquel est transféré un risque d'exploitation, soit l'exécution de travaux
(dans le cas d'une concession de travaux), soit la gestion d'un service (dans l'hypothèse d'une
concession de service). La rémunération du concessionnaire consiste dans le droit d'exploiter
l'ouvrage ou le service - ce qui se traduit fréquemment par la perception de recettes auprès des
usagers - ou dans ce droit assorti d'un prix versé par l'autorité concédante (CCP, art. L. 1121-1).
Le critère principal de qualification de la concession, qui la distingue du marché public, repose
donc aujourd'hui sur le transfert au concessionnaire d'un risque d'exploitation. Ce critère est
réputé rempli lorsque, dans des conditions d'exploitation normales, le concessionnaire n'est pas
assuré d'amortir les investissements ou les coûts qu'il a supportés au titre de l'exploitation des
ouvrages ou services qui font l'objet de la concession ; il n'est donc jamais assuré de la rémunération
acquise in fine lors de l'exécution du contrat.
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