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Attention
Des divergences puis une convergence dans la jurisprudence relative à la question de la recevabilité comme preuves
d'informations collectées par l'employeur.
Il existait jusqu'en 2020 une divergence d'opinions, entre les chambres criminelle et sociale de la Cour de cassation
relative à la recevabilité comme preuve de ce qui aura été enregistré à l'insu du salarié. La chambre sociale a
ensuite opéré un revirement lui permettant de s'aligner sur la position de la chambre criminelle sur cette question.
En 2001, la chambre sociale considérait comme illicite un mode de preuve (une télésurveillance) non porté à la
connaissance préalable du salarié en indiquant que « si l'employeur a le droit de contrôler et de surveiller l'activité
de son personnel durant le temps de travail, il ne peut, [...] mettre en œuvre un dispositif de contrôle qui n'a pas
été porté préalablement à la connaissance des salariés » (Cass. soc., 15 mai 2001, n° 99-42219).
En 2020, elle accepte toutefois que des fichiers de journalisation d'adresses IP non déclarés à la CNIL puissent être
recevables pour démontrer une usurpation d'identité justifiant un licenciement. Elle indiquera à cette occasion : « Il
y a donc lieu de juger désormais que l'illicéité d'un moyen de preuve, au regard des dispositions de la loi n° 78-17
du 6 janvier 1978 modifiée par la loi n° 2004-801 du 6 août 2004, dans sa version antérieure à l'entrée en vigueur
du règlement général sur la protection des données, n'entraîne pas nécessairement son rejet des débats, le juge
devant apprécier si l'utilisation de cette preuve a porté atteinte au caractère équitable de la procédure dans son
ensemble, en mettant en balance le droit au respect de la vie personnelle du salarié et le droit à la preuve, lequel
peut justifier la production d'éléments portant atteinte à la vie personnelle d'un salarié à la condition que cette
production soit indispensable à l'exercice de ce droit et que l'atteinte soit strictement proportionnée au but poursuivi
» (Cass. soc., 25 nov. 2020, n° 17-19523).
Le 22 décembre 2023, dans deux décisions (n° 20-20648 et n° 21-11330), la chambre sociale de la Cour de cassation
étend sa jurisprudence relative aux preuves « illicites » à celles « déloyales » en considérant que le droit à la
preuve peut « justifier la production d'éléments portant atteinte à d'autres droits à condition que cette production
soit indispensable à son exercice et que l'atteinte soit strictement proportionnée au but poursuivi ». Ce droit est
donc « conditionné », ce qui va être confirmé quelques semaines plus tard par la chambre sociale de la Cour de
cassation ne validant pas dans une affaire la recevabilité d'un enregistrement fait durant une audition du CHSCT,
au motif que la condition tenant au caractère indispensable de la preuve n'était pas remplie. (Cass. soc., 17 janv.
2024, n° 22-17474).
La chambre criminelle considère, elle de manière constante, qu'« aucune disposition légale ne permet aux juges
répressifs d'écarter les moyens de preuve produits par les parties au seul motif qu'ils auraient été obtenus de
façon illicite ou déloyale ; qu'il leur appartient seulement, en application de l'article 427 du Code de procédure
pénale, d'en apprécier la valeur probante » (Cass. crim., 6 avril 1994, n° 93-82717).
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