Guides pro de l’entreprise - Ressources humaines et outils digitaux - 1re - 90

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des modes de preuves qui seraient possibles en fonction
du thème sur lequel porterait l'alerte, l'alinéa 2 de
l'article 122-9 du Code pénal (dans sa dernière version
en vigueur depuis le 1er
septembre 2022) indique que
n'est pas pénalement responsable le lanceur d'alerte
qui « soustrait, détourne ou recèle les documents ou
tout autre support contenant les informations dont il a
eu connaissance de manière licite ». Le lanceur d'alerte
n'est donc pas limité à pouvoir utiliser des éléments
d'informations dont la détention serait normale dans
d'autres circonstances. Il est en droit littéralement de
« soustraire », « détourner » ou « receler » des informations
et la formule « ou tout autre support » laisse
à entendre qu'il pourrait les détenir sur des supports
digitaux. L'irresponsabilité pénale prévue semble donc
faciliter le fait que le lanceur d'alerte puisse légalement
prévenir le camouflage ou la destruction des informations
utiles. En outre, le dernier régime juridique du lanceur
d'alerte lui laisse une grande liberté pour parfois plus
« invoquer » que « prouver » pour dénoncer des faits :
* réellement constatés ou qui ont simplement de forte
probabilité de se produire ;
* qu'il a lui-même constatés ou qui lui ont simplement
été rapportés.
200. Quelles limites peuvent s'imposer au lanceur
d'alerte en matière d'informations détenues et
révélées ? - Le droit du lanceur d'alerte à s'approprier
et révéler certaines données à titre d'informations,
« preuve » ou « éléments de preuve » n'est cependant
pas sans limite. En effet, est exclu du régime de l'alerte
ce qui relève du secret médical, du secret de la défense
nationale, du secret des délibérations judiciaires, du
secret de l'enquête ou de l'instruction judiciaires et du
secret professionnel de l'avocat.
201. De quelles façons le lanceur d'alerte est-il
protégé et dans quel cas l'employeur peut-il le
mettre en cause ? - Deux règles visent à protéger le
lanceur d'alerte et à rendre difficile sa mise en cause
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par l'employeur. L'employeur qui entend sanctionner un
lanceur d'alerte à la charge non seulement de démontrer
la faute de celui-ci mais aussi que les mesures
prises sont sans lien avec l'alerte donnée. Cette dernière
charge de la preuve pesant sur l'employeur vise
bien entendu à prévenir que le lanceur d'alerte salarié
peut être victime de mesures de représailles de la part
de son employeur.
Le lanceur d'alerte ne peut faire l'objet de rétorsions en
lien avec l'alerte que si l'employeur arrive à prouver sa
« mauvaise foi » dans l'usage de la procédure d'alerte.
Or, selon la jurisprudence, la « mauvaise foi » du salarié
ne peut être prouvée par l'employeur par la seule
démonstration que les faits ne sont pas établis mais
encore que le salarié connût la fausseté des faits qu'il a
dénoncés. La « mauvaise foi » ne découle donc pas de
« l'erreur » mais du « mensonge ». Cette position était
déjà celle de la jurisprudence depuis 2020 sous l'égide
du statut ancien du lanceur d'alerte64
et elle le demeurera
sans aucun doute à l'occasion des contentieux qui
pourraient naître suite au dernier statut instauré, d'autant
que, désormais, le salarié peut se contenter d'évoquer
des faits qu'il n'a pas constaté lui-même mais qui
lui ont été simplement rapportés65
.
64. V. Cass. soc., 8 juill. 2020, n° 18-13593 : « Attendu selon ce texte
qu'aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une
mesure discriminatoire, directe ou indirecte, pour avoir relaté ou témoigné,
de bonne foi, de faits constitutifs d'un délit ou d'un crime dont
il aurait eu connaissance dans l'exercice de ses fonctions ; qu'il s'en
déduit que le salarié ne peut être licencié pour ce motif sauf mauvaise
foi, laquelle ne peut résulter que de la connaissance par le salarié de
la fausseté des faits qu'il dénonce et non de la seule circonstance que
les faits dénoncés ne sont pas établis ». V. également : Cass. soc.,
8 juill. 2020, n° 18-13593.
65. Sur les critères qui pourraient servir à retenir une culpabilité d'un « lanceur
d'alerte » (v. CEDH, req.,14 févr. 2023, n° 21884/18).
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