Amphi LMD - Cours d'introduction historique au droit et d'histoire des institutions – 14e - 378

A - LA RÉHABILITATION DE LA JURISPRUDENCE
1) La fin de la subordination des juges
- L'application du système du référé législatif sous la Révolution. Face à l'omnipotence de
la loi, le juge se contente d'appliquer les textes législatifs. Il se voit privé de son pouvoir
d'interprétation et d'appréciation. En présence d'une loi obscure ou lacunaire, il doit
s'adresser au législateur qui possède désormais le monopole de l'interprétation de la loi.
- Une liberté retrouvée. Grâce au Code civil qui concilie la puissance de la loi et la
mission du juge, la fonction de juge est réhabilitée. Ce dernier peut de nouveau statuer
à l'intérieur du cadre posé par les lois.
2) Le juge, un créateur de droit
- Une obligation de statuer. En plus de recouvrer sa liberté de jugement, le magistrat
se trouve dans l'impossibilité d'invoquer le caractère ambigu ou lacunaire d'une loi
pour refuser de juger (article 4 du Code civil). Une nouvelle dimension est ainsi
donnée à la jurisprudence.
- Le rôle du juge. Le juge doit appliquer la loi, c'est-à-dire mettre en action les principes
généraux posés par le législateur. De surcroît, il peut également interpréter la
loi afin d'en saisir l'esprit lorsqu'il se trouve confronté à des hypothèses particulières.
B - LE POIDS DE LA DOCTRINE ET DE LA COUTUME DANS LA FORMATION DU DROIT
1) Le rôle des jurisconsultes
- Une fonction dénigrée sous la Révolution. Les révolutionnaires se méfient des jurisconsultes,
les estimant même potentiellement nuisibles au nouvel ordre social. La loi
étant infaillible, parfaite et par suite claire, il leur apparaît inutile de la commenter.
- Une fonction revalorisée en 1804. Le rôle de la doctrine est clairement suggéré
« par la possibilité d'une lecture évolutive du code » (J.-L. Halpérin). Tout comme
le juge, le jurisconsulte se doit d'intervenir pour compléter l'œuvre du législateur.
2) La place de la coutume en tant que source du droit positif
- La coutume et le Code civil. Expression du sacre de la loi, le Code civil ne fait
jamais mention de la coutume, il connaît tout au plus des « usages ». Malgré cela,
les rédacteurs se montrent soucieux de réhabiliter la coutume et des usages reçus
comme source du droit.
- Une coutume toujours créatrice de droit. La coutume conserve une place réelle
bien que limitée. D'ailleurs, en faisant référence à « l'usage », Portalis tient la coutume
pour une nécessité dans certains cas : l'admission de l'abrogation de la loi par
la désuétude le prouve.
Œuvre majeure, le Code civil amorce une période propice à la codification puisque
suivront les Codes de procédure civile (1806), de commerce (1807), d'instruction
criminelle (1808) et pénal (1810).
Chapitre 3 - Un droit sous emprise étatique
381

Amphi LMD - Cours d'introduction historique au droit et d'histoire des institutions – 14e

Table des matières de la publication Amphi LMD - Cours d'introduction historique au droit et d'histoire des institutions – 14e