Amphi LMD - Cours de droits humains et libertés – 2e - 40

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Introduction
individuelle ou du droit à la sûreté par exemple dans la mesure où elles ont
été consacrées aussi bien par le juge constitutionnel que par le juge ordinaire.
En maximisant cette approche, l'idée d'un dédoublement de l'ordre
juridique avait même été envisagée par René Chapus - tout en le regrettant
- lorsqu'il établissait une distinction entre les principes généraux du
droit formulés par le Conseil d'État et certains principes à valeur constitutionnelle
affirmés par le Conseil constitutionnel, alors même qu'il s'agissait
d'un principe identique : par exemple le principe de continuité du service
public (Droit administratif général, tome 1, 8e
éd., Montchrestien, 1994,
nº 110 à 113). Cependant, René Chapus a par la suite abandonné cette
approche.
V. Wachsmann P., Libertés publiques, 2017, Dalloz, p. 4.
41 - Approche matérielle contre approche formelle des libertés
fondamentales. Les réserves formulées à l'égard de cette lecture formelle
conduisent certains auteurs, comme Étienne Picard à adopter une approche
matérielle de la notion de liberté. Dans cette perspective, l'essentiel
n'est pas le juge qui formule la norme mais la norme elle-même. Qu'il
s'agisse de « libertés publiques » ou de « droit fondamentaux », l'essentiel
est que la liberté en cause soit reconnue et garantie par le droit, quel que
soit le juge qui assure cette garantie. Seulement, comme l'indique Étienne
Picard, on pourra dire que dans certains cas la fondamentalité d'un principe
est plus relative que celle d'un autre. Mais cette fondamentalité ne
s'épuise pas dans le niveau hiérarchique reconnu par le droit positif. Au
demeurant, la distinction faite par Louis Favoreu peut sembler ne pas
être fondée si l'on admet que le juge ordinaire, par exemple le Conseil
d'État peut également être formellement amené à dégager certaines libertés
qui pourraient être considérées comme fondamentales.
V. Picard E., « L'émergence des droits fondamentaux », AJDA 1998, p. 6-43.
Pour aller plus loin
La jurisprudence du Conseil d'État Moussa Koné en date du 3 juillet 1996 plaide en
ce sens, lorsque le Conseil d'État s'estime fondé à dégager un principe fondamental
reconnu par les lois de la République (la prohibition de l'extradition lorsqu'il
résulte des circonstances qu'elle est demandée dans un but politique). Le Conseil
d'État avait du reste déjà énoncé un tel principe dans l'arrêt du 11 juillet 1956,
Amicale des Annamites de Paris. Certes le niveau de juridiction où se trouve
consacrée la norme (on retombe ici sur les postulats de Louis Favoreu) contraint
à relativiser la pertinence du propos. Ceci s'entend également à propos de la jurisprudence
relative à l'article L. 521-2 du Code de justice administrative relatif au
référé liberté qui ne s'avère guère plus utile pour discerner les contours de la fondamentalité.
Le Conseil d'État ne prescrit aucune méthode même si le référé liberté
implique la reconnaissance d'une liberté fondamentale. On sait juste que le juge

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