Mémentos - Introduction historique au droit - 12e - 181

CHAPITRE 8 - Codification et mutations du droit contemporain
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droit français, les dispositions locales coutumières étant rédigées et codifiées, voire abolies
lorsqu'elles sont jugées inhumaines (anthropophagie, infanticide, crime rituel).
2) Le développement d'écoles doctrinales
Certains critiques vont plus loin, se risquant à relativiser l'apport du Code Napoléon, à le
soumettre à la « conférence » du droit comparé, de l'histoire du droit et de la philosophie
du droit. Ainsi Athanase Jourdan et les juristes de la revue La Thémis estiment indispensable
d'éclairer l'étude du droit positif par la prise en compte des conditions de son apparition,
grâce au détour par le droit romain et, chemin plus novateur, par la réévaluation de
l'ancien droit médiéval. Henri Klimrath se consacre à l'étude du droit coutumier français,
y voyant une source apte à combler les lacunes législatives et affirmant l'utilité scientifique
de l'histoire du droit. Cette École scientifique milite pour introduire l'enseignement de
l'histoire en faculté de droit, avancée que réalisera la Troisième République.
L'École scientifique dépasse la seule recherche de l'intention des rédacteurs du Code
Napoléon pour analyser la volonté du législateur contemporain, en mettant à profit les
avancées de la sociologie, de l'histoire du droit et de la législation comparée avec
Saleilles, Planiol ou encore Gény. Avec eux, la doctrine civiliste s'épanouit, intégrant
l'apport de la jurisprudence grâce aux notes d'arrêt vulgarisées par les grandes revues.
En outre, ce travail doctrinal contribue à isoler du droit civil de nouvelles branches
spécialisées comme le droit commercial, le droit pénal ou le droit du travail, envisagés
comme exceptions au droit commun.
B - La persistance d'autres sources normatives
et la modernisation du droit
Les développements de la doctrine profitent particulièrement au droit administratif qui
conjugue les deux atouts décisifs de l'existence d'un enseignement de la discipline
universitaire et d'un ordre de juridiction particulier. Ce droit sans code montre la vitalité
des autres sources du droit, au moment où les mutations sociales et internationales
remettent en cause l'existence même d'un droit national autonome et souverain.
1) Le développement d'un droit sans code : le droit public
Dès l'Ancien Régime monarchique, un droit public, propre aux activités de l'État,
commence à acquérir son autonomie par rapport au droit commun et se développe
bien au-delà des lois fondamentales du royaume qui ne régissent que la succession et
le domaine. Par exemple, les Travaux publics menés par les municipalités des « Bonnes
villes » et contrôlés par les intendants sont soumis à des règles d'un droit spécifique à
l'administration.
Cependant, c'est bien la stricte séparation des compétences entre les deux ordres de juridiction
civile et administrative qui met un terme aux intrusions des magistrats des Parlements
dans les affaires de l'administration active. Désormais, les administrés en conflit
avec l'un des services de l'État peuvent s'adresser à l'administration elle-même par un
recours gracieux ou hiérarchique, soit saisir du contentieux le conseil de préfecture de
leur département, créé par la loi du 28 pluviôse an VIII, et le Conseil d'État, juge
suprême de l'excès de pouvoir.
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