Mémentos - Introduction historique au droit - 12e - 41

CHAPITRE 2 - Dissociation du droit de la religion : l'exemplarité romaine
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3 Il (Numa) institua desjours néfastes et fastes, car il pensait que ce serait bien utile de
suspendre de temps à autre l'activité politique (Liv., 1, 19, 7).
Mais prolongeant en cela l'expérience de la Grèce, la distinction du fas, ce qui relève du
religieux, et dujus, ce qui relève du droit, est rapidement établie à Rome, libérant ainsi le
droit de la référence religieuse dans son élaboration puis dans son application et facilitant
par la suite son adaptation à la société romaine.
De plus, depuis l'instauration de la République, les plébéiens protestent contre le monopole
des pontifes. Des jurisconsultes entreprennent alors de faire connaître le droit à la
population : chaque année on affiche le calendrier judiciaire ; Gnaeus Flavius publie un
recueil de formules de procédure, dont les prêtres détenaient jusque-là le monopole
(304 av. J.-C.) ; Tiberius Coruncanius, le premier grand pontife plébéien, donne pour la
première fois des consultations de manière publique (254 av. J.-C.), privant définitivement
les pontifes de leur monopole et anticipant l'apparition d'un corps de jurisconsultes
professionnels au service des plaideurs.
2) La coutume et les « lois royales »
Dans les droits cunéiformes moyen-orientaux, la coutume fut la source première et longtemps
exclusive du droit même si elle ne fit pas l'objet d'une définition précise. Cependant
elle existe et le Code d'Hammourabi y fait référence pour amender ou affiner
certaines d'entre elles. Qui plus est, ce code sera lui-même utilisé comme coutume
après la dynastie d'Hammourabi ou sur des terres non soumises à l'autorité de Babylone.
Les Grecs ont souligné les caractéristiques orales de la coutume en précisant qu'elle fait
partie de la « loi non-écrite » ainsi que son caractère répété et accepté de tous. C'est
néanmoins à Rome qu'elle acquiert une place précise dans l'ordre juridique.
En effet, longtemps incertaines, les sources du droit se précisent avec la mise en place
des institutions républicaines romaines et le développement de la procédure judiciaire
des actions de la loi. Sans être fondamentalement nouvelle par rapport aux civilisations
qui ont précédé, la coutume, encore contrôlée par les prêtres romains à la période
monarchique, constitue une source de droit à part entière parmi les groupes pastoraux
qui peuplent primitivement le Latium. Elle transcrit les mœurs habituelles des populations
installées depuis le VIII
e siècle à une époque où les lois sont en nombre limité. Les
fameuses « lois royales » mises en forme par les sept rois successifs de Rome ne sont en
définitive dans leur contenu que la transposition écrite de ces dispositions coutumières
anciennes.
Assimilable initialement aux mœurs communes des groupes initiaux, la mos majorum
(façon d'être, «mœurs » des ancêtres), la coutume est définie à la période classique
spécifiquement comme consuetudo du fait du degré de complexité croissante de ses
dispositions et par opposition aux simples mœurs avec lesquelles elle ne se confond
plus. Dès lors, malgré son moindre prestige par rapport à la loi écrite qui se développe,
la coutume accède à un nouveau statut. Si le rapport de force entre la loi et la coutume
joue à partir de la période classique au profit de la loi - les juristes assimilent encore la
coutume à une somme de faits, non créateurs en eux-mêmes de droit mais instituant
une pratique obligatoire -, la coutume constitue l'essentiel du droit privé des peuples
vaincus dans les provinces soumises à Rome et ce, jusqu'à la fin de l'Empire.
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