Mémentos - Droit administratif général - 12e - 57

CHAPITRE 2 - Les conflits entre les sources du droit administratif
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constitutionnel n'a même pas été chercher ce concept « d'identité constitutionnelle »
dans la Constitution française. Il l'a emprunté au traité établissant une Constitution
pour l'Europe (art. I-5) dont la ratification avait pourtant été massivement rejetée lors
du référendum du 29 mai 2005 en France.
Le Conseil constitutionnel a donné pour la première fois un contenu positif à la notion
d'identité constitutionnelle dans une QPC en 2021 : des compétences de police administrative
générale attachées à l'exercice de la force publique ne peuvent être déléguées à
des personnes privées12
.
En dépit de cette décision de 2021 qui pourrait paraître protectrice de la souveraineté, le
Conseil constitutionnel semble opérer un tri dans la Constitution entre deux types de
dispositions :
- celles qui relèvent de l'identité constitutionnelle, susceptibles d'arrêter la primauté
du droit européen ;
- les autres, moins importantes, qui peuvent être traversées par le droit européen.
La protection constitutionnelle, par réduction de sa surface, a ainsi été considérablement
diminuée. On peut même se demander si, dans le cadre de cette jurisprudence, la digue
constitutionnelle ne commence pas à céder.
B - Les conflits entre la loi et les traités
La décision du Conseil d'État de procéder à un contrôle de conventionnalité a entraîné
une atteinte à la séparation des pouvoirs et une atteinte à la souveraineté de l'État.
1) Le contrôle de conventionnalité
Depuis l'arrêt Nicolo du 20 octobre 1989, le Conseil d'État, suivant la Cour de
cassation13
, contrôle la compatibilité d'une loi avec les stipulations d'un traité, même
lorsque la loi est postérieure au traité. La théorie de l'écran législatif, en vertu de laquelle
lorsque la loi était postérieure au traité, le Conseil d'État la faisait prévaloir sur un traité
ou sur un acte communautaire dérivé, a donc été abandonnée avec l'arrêt Nicolo.Le
juge administratif annule désormais un acte administratif qu'il juge contraire à un traité.
Le contrôle de conventionnalité a permis au juge administratif de renforcer considérablement
son contrôle de la conformité du droit national au droit de l'Union européenne
originaire et dérivé et au droit de la Convention européenne des droits de l'Homme.
Lorsque la loi n'est pas conforme au droit international, il écarte son application dans le
cas d'espèce concerné. Le contrôle de conventionnalité marque de ce fait une brèche
dans l'incontestabilité de la loi. Celle-ci occupe désormais, par rapport au droit international
et même par rapport au droit européen dérivé, « une position seconde,
subordonnée »14
.
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12. Cons. const., 15 oct. 2021, nº 2021-940 QPC, Sté Air France.
13. Cass. civ., 15 mai 1975, nº 73-13556, Société des cafés Jacques Vabre.
14. Pactet P., « La loi, permanence et changements », in Mélanges Chapus, 1992, Montchrestien, p. 510.

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