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CHAPITRE
4
La coutume
219. Historiquement, la coutume constitue la source première du droit. En Ancien
droit, elle jouait un rôle prépondérant dans les pays de droit coutumier, puis elle a
tendu à disparaître avec la Révolution à cause du véritable culte voué à la loi et de la
place accordée au Code civil. La loi de ventôse an XII a en effet abrogé les anciennes
coutumes qui existaient « dans les matières régies par le Code ». La coutume ne
pouvait donc subsister qu'en dehors de ces matières. En revanche, la loi qui a
promulgué le Code de commerce en 1807 n'a pas abrogé les anciens usages du
commerce.
Les écoles sociologiques et l'école historique allemande ont ensuite tenté de la faire
renaître en insistant sur sa meilleure adéquation avec les réalités de la vie sociale puisqu'elle
résulte directement des pratiques suivies par le corps social. La coutume est en
effet une règle de droit non écrite d'origine spontanée. Elle n'émane pas de l'État mais
est produite directement par le peuple. Selon Pothier, « on appelle coutume les lois que
l'usage a établies et qui sont conservées sans écrit par une longue tradition ».
220. Bien que non écrite, elle n'en est pas moins une véritable règle juridique, obligatoire,
qui est appliquée et dont la méconnaissance est sanctionnée par les tribunaux.
Sa formation non étatique explique toutefois qu'elle n'occupe plus qu'une place secondaire
à côté de la loi parmi les sources du droit. Pourtant, un certain renouveau de la
coutume peut être constaté sous la forme de pratiques et usages développés par
certaines professions ou dans certains secteurs juridiques.
Avant d'analyser le rôle de la coutume, il convient d'en préciser la notion.
1* LA NOTION DE COUTUME
221. La coutume résulte de pratiques effectivement suivies par les personnes intéressées
localement ou professionnellement et qui sont convaincues qu'elles ont un caractère
obligatoire.
Le professeur Ghestin a décrit ce passage d'une pratique à la coutume en écrivant que
« la pratique est une manière d'agir, l'usage est une manière d'agir ancienne, constante
notoire et générale, la coutume est un usage auquel on se conforme parce que l'on a
conscience d'y être tenu ». La coutume n'existe que par la réunion de deux éléments,
un élément matériel constitué d'un usage, présentant certains caractères, et un
élément psychologique lui conférant force obligatoire. Elle peut ensuite prendre
plusieurs formes selon ses modes de formation.

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