Mémentos - Droit constitutionnel et Institutions politiques - 27e - 31

CHAPITRE 1 - L'État
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1) Les théories positivistes
La théorie de Hans Kelsen est appelée le normativisme. Elle prétend qu'il y a une
confusion totale entre l'État et le droit. L'État ne serait que « l'ensemble des règles juridiques
qui sont applicables à un groupe humain déterminé, sur un territoire donné ». En
d'autres termes, il ne serait qu'un système de normes. Donc, si l'État est le droit, sa limitation
ne peut être qu'une autolimitation.
La théorie de Raymond Carré de Malberg prétend que l'État crée le droit.Il n'existerait
pas de droit antérieur à l'État. Là encore, la limitation de l'État ne peut être qu'une
autolimitation. Mais Carré de Malberg fait valoir que l'État a une bonne raison de s'autolimiter
: c'est que s'il ne respecte pas lui-même le droit qu'il pose, il risque d'avoir du mal
à exiger des gouvernés le respect de ce droit.
2) Les théories jusnaturalistes
Toutes croient en un droit supérieur et antérieur à l'État, mais le désaccord règne quant
àl'origine de ce droit :
- de l'Antiquité jusqu'au XVII
e siècle, on pensait que ce droit avait une origine divine ;
- à partir du XVII siècle, on a plutôt pensé à une origine rationnelle ; ce serait la raison
e
qui permettrait d'en découvrir les règles ;
- au XVIII
e siècle, on parle surtout des droits naturels, c'est-à-dire des droits de
l'homme. Pour Jean-Jacques Rousseau, notamment, les hommes auraient primitivement
vécu dans un état de nature antérieur à la société et a fortiori à l'État ; et c'est
par un contrat - le contrat social - qu'ils auraient créé la société et l'État.
Les révolutionnaires s'inspireront de cette doctrine lorsqu'ils rédigeront la Déclaration
des droits de l'Homme et du citoyen de 1789. Selon cette Déclaration, l'État se doit de
conserver les droits naturels de l'homme. Cette théorie ne prétend pas décrire un
processus historique. C'est simplement une manière de dire que le pouvoir ne peut se
créer valablement sans un minimum de consentement de la part des gouvernés.
3) Les théories sui generis
La théorie de Léon Duguit est appelée théorie du droit objectif. Comme les jusnaturalistes,
Duguit pense qu'il existe un droit supérieur et extérieur à l'État. Mais il critique
les jusnaturalistes pour leur discours métaphysique. Sa propre théorie se veut au
contraire scientifique. Elle se base sur la sociologie. Pour lui, le droit émane de la
société. Il varie donc avec les changements sociaux, ce qui le distingue du droit naturel
qui est censé être immuable. L'État est, selon Duguit, le produit d'un rapport de force. Il
n'a aucun fondement juridique, mais il est obligé de respecter le droit objectif car dans le
cas contraire, les gouvernés n'obéiraient plus.
La théorie de Maurice Hauriou est basée sur la notion d'institution. Hauriou rectifie
la théorie du contrat social. Pour lui, l'État résulte bien d'un accord de volontés, mais
l'accord n'est pas un contrat, c'est une fondation. Dans un contrat, chaque partie a un
but différent, alors que la fondation ou institution est le fruit de volontés tendant vers un
même but. L'État est créé pour réaliser une idée d'ordre social à laquelle les individus
adhèrent et qui lui permet de survivre à ses fondateurs. C'est donc sa logique propre -
son institutionnalisation - qui l'entraîne à respecter le droit pour l'avènement duquel il a
vu le jour.

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