Mémentos - Droit de la concurrence - 4e - 167

CHAPITRE 5 - L'encadrement des clauses de non-concurrence
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dans un contrat de travail et dépourvue de toute contrepartie financière80
. Certes le
salarié, nous l'avons déjà relevé, peut préférer demander des dommages et intérêts81
mais il lui faut alors prouver son préjudice82
. Si la nullité de la clause (et non du contrat
qui la contient) est décidée, ses effets peuvent être potentiellement redoutables pour
son créancier puisque rétroactivité oblige, le débiteur est censé n'avoir jamais été lié, à
son égard, par une obligation de non-concurrence. Libre de toute contrainte, le débiteur
peut donc exercer une nouvelle activité concurrente de son ex-partenaire, sous la réserve
de ne pas commettre d'actes de concurrence déloyale83
.
Au lieu d'annuler une clause de non-concurrence irrégulière, le juge peut procéder, dans
certaines circonstances, à sa réfaction, autrement dit à sa révision84
corriger ce qu'il y a d'excessif dans la clause litigieuse : il peut s'agir de diminuer sa
durée, sa zone géographique ou l'activité interdite85
. Il est ainsi admis que le juge saisi
peut, même en présence d'une clause indispensable à la protection des intérêts légitimes
du créancier, en restreindre l'application en en limitant l'effet dans le temps,
l'espace ou ses autres modalités, lorsque cette clause ne permet pas au salarié d'exercer
une activité conforme à sa formation et à son expérience professionnelle86
fois pas certain que le nouvel équilibre apporté à la clause soit plus satisfaisant87
.Il n'est touteque
son
annulation.
. Cette action tend à
--
80. Cass. soc., 28 mars 2007, nº 05-45423 : « ayant constaté qu'en raison de l'absence de contrepartie
financière, la clause de non-concurrence figurant dans le contrat de travail était nulle, la cour d'appel
qui a retenu, sans dénaturer la lettre de licenciement, que, sauf à le soumettre à la clause de nonconcurrence
illicite, l'employeur ne pouvait, pendant le délai-congé, interdire au salarié de travailler
pour la concurrence, a estimé à bon droit que le salarié, dispensé de l'exécution de son préavis,
n'était plus tenu par une obligation de loyauté envers son employeur ».
81. Cass. soc., 25 mai 2005, préc.
82. Jusqu'à il y a peu, la jurisprudence considérait que la stipulation d'une clause de non-concurrence
nulle causait nécessairement un préjudice à son débiteur (Cass. soc., 9 janv. 2013, Contrats, conc.
consom., 2013, comm. 52, obs. Malaurie-Vignal M.) ; par un arrêt du 25 mai 2016, nº 14-20578, la
chambre sociale exige désormais que le préjudice résultant de l'illicéité de la clause soit établi. À
défaut, le salarié ne peut prétendre être indemnisé.
83. Cass. soc., 28 mars 2007 précité : « N'étant pas démontré que le salarié s'était livré à des actes de
concurrence déloyale, la société ne pouvait imposer au salarié, libre de toute obligation, de cesser sa
nouvelle activité, fût-elle concurrente ».
84. Encore faut-il que le débiteur lui ait adressé une demande en ce sens : c'est ainsi qu'une cour d'appel
« ne pouvait réduire le champ d'application de la clause de non-concurrence dès lors que seule sa
nullité était invoquée par le salarié », Cass. soc., 12 oct. 2011 : JCP S 2012, 1005, note Cesaro J.-F. -
v. égal. Cass. com., 4 nov. 2020, précité dans lequel la Haute juridiction relève que la société cessionnaire
« ne demandait pas, fût-ce à titre subsidiaire, (la) réfection (de la clause de non rétablissement
et de non concurrence) et c'est sans méconnaître son office et conformément à l'objet du litige, tel
qu'il avait été délimité par les parties, que la Cour d'appel, devant laquelle il n'était pas soutenu que
l'annulation de la clause litigieuse constituerait une sanction disproportionnée à l'illicéité constatée, a
statué comme elle a fait ».
85. Le juge ne peut en revanche procéder à la réfaction du montant de la contrepartie financière : v. en ce
sens Cass. soc., 16 mai 2012, nº 11-10760.
86. Cass. soc., 18 sept. 2002, précité.
87. V. les observations de Pélissier J., sous Cass. soc., 18 sept. 2002, précité qui redoute que la réfaction
de la clause de non-concurrence, en ne tenant pas compte des prévisions initiales des parties, ne
crée un nouveau déséquilibre entre leurs obligations. V. égal. Mainguy D. et Depincé M., op. cit.,
nº 154 inquiets de voir la nullité ne plus jouer son rôle dissuasif.
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