Mémentos - Droit international privé - 14e - 174

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MÉMENTOS - DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ
481. Compte tenu de la portée que peut avoir en ce domaine l'application d'une loi
nationale plutôt que d'une autre, le règlement a défini le régime de la convention
désignant la loi applicable. C'est ainsi, notamment, qu'il prévoit qu'une telle convention
peut être conclue et modifiée à tout moment, mais au plus tard au moment de
la saisine de la juridiction. Si la loi du for le prévoit, les époux peuvent toutefois également
désigner la loi applicable devant la juridiction au cours de la procédure (art. 5 § 2
et 3).
b) La loi applicable à défaut de choix par les époux
482. Si les époux n'ont pas choisi la loi applicable au divorce ou à la séparation de
corps, le règlement prévoit des rattachements subsidiaires. Il y a alors lieu d'appliquer
la loi de l'État de la résidence habituelle des époux au moment de la saisine de la juridiction
; ou, à défaut, la loi de l'État de la dernière résidence habituelle des époux,
pour autant que cette résidence n'ait pas pris fin plus d'un an avant la saisine de la
juridiction et que l'un des époux réside encore dans cet État au moment de la saisine
de la juridiction ; ou, à défaut, la loi de l'État de la nationalité des deux époux au
moment de la saisine de la juridiction ; ou, à défaut, la loi de l'État dont la juridiction
est saisie (art. 8).
c) Les limites à l'application de la loi désignée
483. Le règlement comporte donc deux séries de principes en ce qui concerne la
détermination de la loi applicable, selon que les époux ont ou non effectué un choix.
Il n'en demeure pas moins que la loi qui est désignée en tant que loi applicable selon
ces principes peut être écartée dans deux cas :
- d'une part, il peut arriver que cette loi ne prévoie pas le divorce sous aucune
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ou n'accorde pas à l'un des époux, en raison de son appartenance à l'un
ou l'autre sexe, une égalité d'accès au divorce ou à la séparation de corps. Dans ce
cas, cette loi est écartée, au profit de la loi du for, qui s'applique alors (art. 10) ;
- d'autre part, il peut également arriver que la loi désignée par le règlement soit en
tout ou partie contraire à l'ordre public du for. Dans ce cas, le règlement prévoit
que l'application d'une disposition de la loi désignée ne peut être écartée que si
cette application est manifestement incompatible avec l'ordre public du for
(art. 12). Il s'agit là d'une simple application de l'exception d'ordre public, que
nous avons déjà exposée. Elle existait évidemment déjà avant l'entrée en vigueur
du règlement, à l'époque où la loi applicable au divorce et à la séparation de corps
était déterminée sur le fondement de l'article 309 du Code civil, qui a été cité au
début de ces développements. On considérait ainsi qu'était contraire à l'ordre
public une loi établissant une discrimination dans les causes de divorce, en faisant
par exemple de l'adultère de l'épouse une cause de divorce mais en ne prévoyant
pas la réciproque en cas d'adultère du mari. Il y a toutefois lieu de noter que dans
le cadre du règlement du 20 décembre 2010, le recours à l'exception d'ordre public
suppose une incompatibilité manifeste entre la loi désignée et l'ordre public du for,
et non pas seulement une simple incompatibilité.
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16. CJUE, 16 juill. 2020, no
C-249/19.
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