Mémentos - Droit commercial et des affaires - 17e - 31

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de l'intérêt direct et personnel de la caution dans l'opération garantie justifie, selon la
Cour de cassation, que le cautionnement donné en faveur de la société par l'épouse
du dirigeant présente aussi une nature commerciale dès lors que la cour d'appel avait
caractérisé son intérêt patrimonial personnel au cautionnement10
.
Le dirigeant d'une société, même commerciale, qui cautionne celle-ci, n'est pas luimême
un commerçant (il ne fait que représenter la société). En cautionnant, il accomplit
un acte de commerce isolé. Il en résulte que la compétence est celle du tribunal de
commerce, et qu'une clause compromissoire peut être insérée dans l'acte de cautionnement
; mais la preuve de ce cautionnement reste soumise aux règles civiles et la stipulation
d'une clause attributive de juridiction n'a pas d'effet, car l'article L. 110-3 du Code
de commerce aussi bien que l'article 48 du Code de procédure civile se réfèrent à la
qualité de commerçant.
3) Les actes de commerce par accessoire
31. Les actes de commerce par accessoire sont des actes accomplis par un commerçant
pour les besoins de son commerce. Dans ce cas, la qualification de l'acte se
déduit de la qualité de la personne : c'est « l'accessoire subjectif ».
Par exemple, accomplit un acte de commerce par accessoire le commerçant qui achète
un ordinateur pour gérer ses ventes. Il n'est pas un professionnel de l'informatique, mais
il achète un ordinateur pour les besoins de son commerce. Si, au contraire, il fait l'acquisition
d'un ordinateur pour ses besoins familiaux, cet acte ne serait pas pour lui un acte
de commerce.
Autrement dit, les actes de consommation accomplis par un commerçant personne
physique pour ses besoins personnels ne sont pas, pour lui, des actes de commerce.
32. En outre existe l'accessoire objectif:l'acte est qualifié d'acte de commerce, car il
est accessoire à un acte commercial par son objet : par exemple la jurisprudence
qualifie d'acte de commerce la promesse d'achat d'un fonds alors que le promettant
n'a pas encore la qualité de commerçant. En revanche, la commande par un particulier
d'un diagnostic environnemental en vue de l'achat éventuel d'un fonds de commerce
exploité par une société à constituer n'est pas un acte de commerce11
.
La jurisprudence adopte une conception extensive de cette commercialité par accessoire
; elle n'hésite pas à considérer que les actions nées des délits ou quasi-délits
accomplis par des commerçants ou des personnes morales commerciales, dans le cadre
de leur activité commerciale, relèvent de la juridiction consulaire à l'exception du
contentieux spécialisé (comme celui des accidents de la circulation).
C - Le régime des actes de commerce
33. Le régime des actes de commerce reflète l'absence de choix clair du droit positif en
faveur de l'une des deux thèses objective ou subjective. En effet, le régime est
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10. Cass. com., 3 oct. 2018, nº 17-19841 : BJS janvier 2019, p. 9, note Juillet C.
11. Cass. com., 8 décembre 2021, nº 20-10810.

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