Mémentos - Droit commercial et des affaires - 17e - 50

CHAPITRE 1 - Le commerçant
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n'est en indivision que si les partenaires ont choisi dans leur convention initiale ou dans
une convention modificative, de soumettre les biens qu'ils acquièrent au régime de
l'indivision76
pour réaliser des actes de disposition sur ce bien77
, ce qui implique, dans ce cas, le double consentement des partenaires
.En l'absence de choix de l'indivision,
le commerçant, partenaire d'un pacs, est seul propriétaire du fonds et exerce seul tous
les actes d'exploitation et de disposition.
67. À la dissolution de la communauté, le désir de réserver le fonds à l'époux
exploitant se trouve souvent à l'origine de ce que la pratique appelle la « clause
commerciale ». Selon ce type de clause, un époux (l'exploitant, le survivant, ou celui
qui apporte le fonds à la communauté) peut se faire attribuer le fonds à la dissolution
de la communauté. En l'absence de clause commerciale, l'époux exploitant conserve la
faculté de demander l'attribution préférentielle dans les termes de l'article 831 du
Code civil.
À cet égard, il faut signaler que la loi no
2005-882 du 2 août 2005 en faveur des petites
et moyennes entreprises a introduit un nouvel article 1387-1 dans le Code civil selon
lequel « lorsque le divorce est prononcé, si des dettes ou sûretés ont été consenties par
les époux, solidairement ou séparément, dans le cadre de la gestion d'une entreprise, le
tribunal judiciaire (depuis la réforme du Code de procédure civile entrée en vigueur le
1er
janvier 2020), peut décider d'en faire supporter la charge exclusive au conjoint qui
conserve le patrimoine professionnel ayant servi de fondement à l'entreprise ».
L'objectif louable était d'éviter que le conjoint, après divorce, ait à subir la charge du
remboursement du crédit professionnel souscrit par son ex-conjoint qui poursuivait seul
l'activité professionnelle.
Le résultat a cependant provoqué de vives réactions doctrinales78
. La localisation de ces
dispositions dans le Code civil est ainsi critiquée, car conçues pour protéger les conjoints
salariés ou collaborateurs qui se sont porté cautions, elles vont en pratique s'appliquer à
tous les conjoints qui ont consenti des dettes ou des sûretés pour toute entreprise. Le
risque d'un bouleversement pour l'économie du crédit est ainsi mis en avant. Cet
article réaliserait aussi une atteinte à l'intangibilité des contrats en permettant au juge
de dégager un contractant en raison du divorce pour des motifs totalement laissés à la
libre appréciation du juge. Un auteur79
en conclut que cet article porte même atteinte au
crédit du mariage, envisageant, outre la méfiance légitime des créanciers sur l'engagement
du conjoint que l'aléa d'un divorce peut remettre en cause, des divorces pour
frauder les droits des créanciers en faisant échapper l'un des époux aux engagements
souscrits.
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76. C. civ., art. 515-5-1.
77. Sous réserve de l'application de l'article 515-2-2 du Code civil qui prévoit plusieurs cas dans lesquels le
bien demeure la propriété exclusive de chaque partenaire.
78. Voir Larribau-Terneyre V., Dr. famille 2005, étude 21 ; Piedelièvre S., D. 2005, p. 2138 ; Revet Th.,
Dr. & patr., novembre 2005, p. 91.
79. Larribau-Terneyre V., article précité.

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