Mémentos - Droit commercial et des affaires - 17e - 90

CHAPITRE 4 - La notion de fonds de commerce
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autonomie de gestion10, notamment dans la fixation du tarif. En ce sens, elle a considéré
que le concessionnaire de la location de bateaux sur le bassin du jardin du
Luxembourg n'est pas titulaire d'un fonds de commerce, faute de clientèle propre,
indépendante de la situation de l'exploitation, et de liberté pour fixer les tarifs11
.
c) Immeubles spécialisés
142. L'existence d'une clientèle effective pose aussi un problème avec ce que l'on
appelle les « immeubles spécialisés ». Par exemple, lorsqu'une société pétrolière loue
une station-service équipée à un pompiste, la clientèle existe-t-elle déjà lors de l'ouverture
de la station ? L'enjeu est très important. Si c'est le pompiste qui « crée » la clientèle,
il est lui-même propriétaire du fonds et le contrat s'analyse en un bail commercial
des lieux. Si la clientèle appartient au bailleur, le pompiste n'est que gérant-libre, c'està-dire
locataire du fonds sans droit au renouvellement.
La Cour de cassation estime que la clientèle d'une station-service non encore exploitée a
une existence réelle et certaine dès avant l'ouverture de la station, car elle est liée à
l'emplacement, aux installations et à la marque. En conséquence, le fonds existe et
peut être loué12
.
Cette jurisprudence se concilie difficilement avec celle qui refuse de reconnaître l'existence
du fonds de commerce quand la clientèle est seulement potentielle. On peut
seulement dire que la clientèle future d'une station-service est plus sûre que celle d'un
théâtre, ou celle d'une épicerie qui ne commercialise pas une marque connue. Pour
simplifier la question, mais non sans logique, la jurisprudence affirme aussi que la clientèle
du pétrolier n'empêche pas la station d'avoir une clientèle propre13
.
De plus, comment ne pas admettre que la clientèle d'un immeuble spécialisé n'est autre
que l'achalandage ? Mais on peut répondre que, précisément, l'achalandage ne doit pas
être distingué de la clientèle, et que cela montre bien que ces fonds ont une clientèle
acquise dès leur ouverture.
Reste que, sans exploitation, et donc sans exploitant, ces fonds ne pourraient jamais
avoir de clientèle. La solution donnée n'est donc peut-être pas parfaitement logique, ni
même équitable, puisque ceux qui réunissent en fait la clientèle sont exclus de tout droit
à son sujet. D'ailleurs, si l'immeuble n'est pas spécialisé, la Cour de cassation continue
d'affirmer que la clientèle n'existe qu'une fois que l'exploitation a débuté. Elle en
déduit qu'en l'absence de clientèle et d'exploitation, et donc de fonds, le contrat de
location porte nécessairement sur les murs et ne peut pas être une location-gérance.
d) Fonds de commerce et distribution intégrée
143. Situation du franchisé - Le rattachement de la clientèle à un autre que l'exploitant
direct apparaît comme une possibilité dans le cadre des contrats de distribution
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10. Cass. 3e
civ., 5 févr. 2003 : D. 2003, AJ, p. 910 ; voir aussi Cass. 3e
civ., 19 mars 2003 : D. 2003, AJ,
p. 973 ; Cass. 3e civ., 1er oct. 2003, no 01-11239. Dans ce dernier cas, si le preneur pouvait vendre des
crêpes aux passants de la rue, il était totalement dépendant du bailleur pour l'eau, l'électricité, les
instruments de cuisine et les ingrédients nécessaires à la fabrication des crêpes, si bien que selon la
Cour de cassation, il n'avait aucune autonomie de gestion.
11. Cass. 3e civ., 5 avril 2018, nº 17-10466.
12. Cass. com., 27 févr. 1973 : D. 1974, p. 283, note Derruppé J.
13. Cass. 3e
civ., 13 févr. 1980 : RTD com. 1980, p. 760, obs. Derruppé J.
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