Mémentos - Droit des sociétés et des groupes - 18e - 62

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MÉMENTOS - DROIT DES SOCIÉTÉS ET DES GROUPES
importante d'une activité dépassant l'accomplissement de simples actes nécessaires à la
constitution de la société »2
. En principe, dans une telle société, appelée société créée de
fait occulte, seul celui qui agit est engagé vis-à-vis des tiers, comme en matière de
société en participation (C. civ., art. 1873). Toutefois, cette règle est écartée au profit
de l'engagement de tous les associés en présence d'une société créée de fait ostensible,
c'est-à-dire lorsqu'un ou plusieurs autres associés ont agi en cette qualité au vu et au su
des tiers, lorsque l'associé s'est immiscé dans les affaires sociales ou, enfin, lorsque
l'engagement a profité à l'associé (C. civ., art. 1872-1).
2) La rédaction des statuts
Les statuts ou pacte social ou encore charte sociétaire, consignent les éléments essentiels
de la société sur lesquels les associés sont d'accord. Ils vont lier les associés présents
et futurs qui y adhéreront. En cas de contradiction avec d'autres accords conclus entre
associés (par exemple, un pacte d'associés) ils doivent en principe primer3
décisions récentes mettent en doute cette hiérarchie des statuts sur les autres accords
conclus entre les associés4
.
Pour aller plus loin
La discussion relative à la supériorité des statuts sur les accords extra-statutaires que peuvent
conclure par ailleurs les associés est récurrente en droit des sociétés, et source de difficultés
pratiques importantes. Pour résoudre ce conflit, il y a lieu, cependant, d'être dans une hypothèse
exacte de concours entre une clause statutaire et un acte extérieur aux statuts dont
l'objet serait de traiter différemment la même question juridique, ce qui est rare en pratique ;
le plus souvent il s'agira d'articuler des stipulations, certaines se trouvant logées dans le pacte
social, les autres dans un accord qui leur est extérieur, les unes explicitant la mise en œuvre des
autres. Néanmoins, lorsqu'une véritable situation de concours se présente, par exemple lorsqu'une
clause des statuts désigne un organe ou un mode particulier pour révoquer le dirigeant
et qu'un accord extra-statutaire prévoit que la révocation sera le fait d'un autre organe ou
d'une autre personne ou encore empruntera une autre forme que celle prévue par les statuts,
le principe de liberté contractuelle (C. civ., art. 1102 et 1103) incline à faire primer l'acte le plus
récent sur le plus ancien, le plus spécial sur le général dès lors que tous les associés y ont souscrits.
Cette solution n'est cependant pas sans limites ; parmi celles-ci, il est permis de recenser :
le domaine réservé impératif des statuts, tel que la loi le consacre ; certains accords relèvent par
nature des statuts et d'eux seuls ; un accord extra-statutaire ne saurait venir concurrencer les
statuts sur ce point (par exemple, l'objet social, les règles d'organisation de la direction dans
une SAS) ;
l'opposabilité aux tiers des conventions (C. civ., art. 1199), qui ne connaissent officiellement
que les statuts régulièrement publiés et non les autres accords qui demeurent occultes ; parmi
les tiers, figure la société elle-même ce qui conduit souvent les praticiens à faire participer la
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2.
Cass. com., 9 nov. 1987, nº 86-14356 et 86-14357 : BJS 1987, p. 857.
3. Cass. com., 15 févr. 1994, nº 92-12330 : BJS 1994, 508, note Velardocchio D. - Cass. com., 7 janv.
2004, nº 00-11692 : BJS 2004, 544, note Le Cannu P. - Cass. com., 5 juin 2019, nº 17-18967 : Rev.
sociétés 2019, p. 762, note Saintourens B.
4. Cass. com., 12 mai 2015, nº 14-13744 : JCP E 2015, 1338, note Dondero B. - Cass. com., 29 janv.
2020, nº 18-15179 : BJS mai 2020, p. 31, note Coquelet M.-L., décisions rendues dans des SARL et
dont la solution est conditionnée au fait que tous les associés aient participé à l'acte extra-statutaire
contredisant les statuts. V. cependant, Cass. com. 12 oct. 2022, nº 21-15382 : D. actu 28-10-2022,
obs. Delvallée J., jugeant, en matière de SAS, que si les actes extra-statutaires peuvent compléter les
statuts, ils ne sauraient y déroger.
même si des

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