Mémentos - Droit des sûretés - 18e - 132

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MÉMENTOS - DROIT DES SÛRETÉS
Étant un contrat, sa validité suppose également que les conditions prévues par le droit
commun des contrats soient réunies. Pour être valable, le contrat constitutif doit remplir
les conditions de l'article 1128 du Code civil. La plupart de ces conditions ne présentent
aucune particularité en matière de gage immobilier.
Le gage immobilier est un contrat dont la constitution est dorénavant soumise à de très
nombreuses exigences spécifiques, requises pour sa validité ou son opposabilité.
A - Les conditions de validité du gage immobilier
317. Ces conditions de validité peuvent être regroupées en quatre points, tenant au
constituant, à l'assiette du gage immobilier, à l'exigence d'un acte notarié et la dépossession
du constituant.
1) Le constituant
318. Le constituant est généralement le débiteur tenu par la dette principale. Néanmoins,
comme toute sûreté réelle conventionnelle, le gage immobilier peut être
consenti par un tiers. Cette possibilité était expressément prévue par les anciens articles
2077 et 2090 du Code civil. Il est possible de penser que le gage immobilier pour
autrui demeure envisageable, au regard des termes employés par l'article 2379.
Quel qu'il soit, le constituant doit être propriétaire du bien grevé. Il doit, en outre, avoir
la capacité d'aliéner ses immeubles (art. 2410, par renvoi de l'art. 2380).
Si le constituant est marié, il ne peut constituer de gage immobilier sur le logement familial
qu'avec l'accord de son conjoint (C. civ., art. 215, al. 3). S'il s'agit d'un régime de
communauté, l'exigence de l'accord du conjoint du constituant est étendue à tous les
immeubles communs (C. civ., art. 1424).
Enfin, si le droit du constituant est affecté de modalités (condition suspensive ou résolutoire
notamment), le gage immobilier est soumis aux mêmes modalités (C. civ.,
art. 2411, par renvoi de l'art. 2380).
2) L'assiette du gage immobilier
319. L'objet du gage immobilier est un immeuble (C. civ., art. 2379). Plus exactement,
le gage immobilier grève le droit que le constituant détient sur l'immeuble. Mais étant
lui-même un droit réel accessoire, le gage immobilier ne peut porter que sur un droit
réel principal. Aussi, le droit grevé peut-il être le droit de propriété ou l'un de ses
démembrements. Il en résulte que l'usufruitier, l'emphytéote, ou encore le preneur
d'un bail à construction peuvent constituer un gage immobilier sur leur droit. Mais le
gage immobilier est dans ce cas soumis aux limites, notamment temporelles, qui affectent
le droit grevé. Ainsi, le droit du créancier s'éteint avec l'usufruit, ou avec la survenance
du terme du bail (emphytéotique ou à construction).
Le gage immobilier s'étend aux intérêts et autres accessoires de la créance garantie
(C. civ., art. 2390, par renvoi de l'art. 2380). En revanche, l'article 2380 ne renvoie pas
àl'article 2389, ce qui semblerait indiquer que le gage immobilier, contrairement aux
solutions antérieures et bien admises, ne s'étendrait plus aux améliorations qui sont
apportées à l'immeuble. La disposition semble étonnante, d'autant plus que le rapport
accompagnant l'ordonnance n'en fait pas mention. Il s'agit certainement d'un oubli.

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