Mémentos - Droit des sûretés - 18e - 133

CHAPITRE 6 - Le gage immobilier
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Le gage immobilier d'un immeuble indivis subsiste postérieurement au partage s'il a été
consenti par tous les indivisaires. Si un seul indivisaire l'a consenti, le gage subsiste si le
constituant est alloti de l'immeuble grevé ou du prix de sa licitation (C. civ., art. 2412,
al. 1er
).
Le gage immobilier d'une quote-part d'immeuble indivis subsiste postérieurement au
partage si l'indivisaire constituant est alloti de l'immeuble grevé (ou du prix de sa licitation).
La sûreté se reporte alors sur l'immeuble dans son intégralité, sans être limitée à la
quote-part initialement grevée (C. civ., art. 2412, al. 2).
3) L'exigence d'un acte notarié
320. L'article 2380 du Code civil, en renvoyant à l'article 2409, impose que le contrat
de gage immobilier soit conclu, à peine de nullité, par acte notarié. Cet acte notarié
doit en outre être dressé en France si le bien grevé est lui-même situé en France, sauf
disposition contraire contenue dans une « loi politique » ou un traité (C. civ.,
art. 2413).
4) La dépossession du constituant
321. Le gage immobilier emporte dépossession du constituant au profit du créancier
(C. civ., art. 2379). Cette dépossession est la différence la plus visible entre le gage
immobilier et l'hypothèque. La mise en possession peut s'effectuer par la remise de
l'immeuble grevé à un tiers convenu, qui le détiendra pour le compte du créancier.
Cette possibilité d'entiercement, qui existe en matière de gage mobilier (C. civ.,
art. 2337, al. 2), doit aussi être reconnue dans le gage immobilier. L'entiercement
présente l'avantage indéniable de rendre concevable la pluralité de gages immobiliers
sur un même immeuble. Les créanciers gagistes exerceront alors leur possession par
l'intermédiaire d'un tiers convenu commun.
La remise de la possession de l'immeuble au créancier lui permet par ailleurs de bénéficier
de la protection possessoire, telle qu'elle est organisée par l'article 2278 du Code
civil.
322. La fonction de la mise en possession du créancier titulaire d'un gage immobilier a
soulevé des discussions et des controverses semblables à celles qu'avait engendrées la
mise en possession du créancier gagiste. En d'autres termes, s'est posée la question de
savoir si l'antichrèse est un contrat réel2
ou consensuel3
.
Les termes employés par l'ancien article 2387 et par le nouvel article 2379 ne permettent
pas véritablement de répondre à cette question4
. Il est néanmoins permis de remarquer
que l'article 2384, 2º prévoit comme cause d'extinction du gage immobilier la restitution
--
2. Crocq P., Le Lamy Droit des Sûretés, nº 224-13.
3. Marty G., Raynaud P. et Jestaz Ph., Sûretés, publicité foncière, nº 110 ; Mouly Ch., JCl. Civil, préc.,
nos
35 et s.
4. Sur une comparaison très fine entre l'ancien et le nouveau texte et les conséquences qui pourraient
en résulter, v. Pellier J.-D., « Retour sur le gage immobilier à la lumière de la nouvelle réforme du
droit des sûretés », JCP E, 2021, 42.
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