Mémentos - Droit des sûretés - 18e - 21

INTRODUCTION
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À se cantonner aux sûretés conventionnelles, les conflits de lois sont principalement
réglés par la Convention de Rome du 19 juin 1980, relative à la loi applicable aux obligations
contractuelles, devenue le Règlement Rome I du 17 juin 2008. Il convient alors de
distinguer entre le cautionnement, les sûretés personnelles non accessoires et les sûretés
réelles.
9. Le cautionnement, en tant que contrat, sera régi par la loi choisie par les parties
(Règl. Rome I, art. 3-1). Lorsque les contractants n'ont pas choisi la loi applicable, le
cautionnement sera régi par la loi du pays dans lequel la partie qui fournit la prestation
caractéristique a sa résidence habituelle (Règl. Rome I, art. 4-2). Cela revient à appliquer
au cautionnement la loi de résidence de la caution, puisque c'est elle qui fournit
la prestation caractéristique. Toutefois, en application de l'article 4-3 du Règlement,
cette loi peut être écartée lorsque le contrat présente des liens plus étroits avec un
autre pays4
. Il ne faudrait cependant pas déduire de cette dernière règle, connue sous
le nom de clause d'exception,qu'en matière de cautionnement, la loi de la prestation
caractéristique doit systématiquement être écartée au profit de la loi de l'obligation
garantie, au motif que l'obligation de la caution est accessoire à celle-ci. La clause
d'exception n'a pas vocation à devenir le principe : elle doit jouer en fonction des
circonstances concrètes de la situation, et non de manière abstraite. En outre, la loi
de résidence de la caution offre un avantage : c'est celle que la caution connaît le
mieux, celle dont les dispositions sont pour elle les plus prévisibles5
.
10. Les sûretés personnelles non accessoires sont soumises aux mêmes règles de rattachement
que le cautionnement. Compétence est donc en principe donnée à la loi
d'autonomie. Sont également applicables les règles posées par le Règlement Rome I
en cas d'absence de choix. C'est la loi de l'État dans lequel la partie qui doit fournir
la prestation caractéristique a sa résidence habituelle qui sera alors applicable.
11. En matière de sûretés réelles, il est nécessaire d'opérer une sous-distinction entre la
constitution et les effets de la sûreté. S'agissant de la constitution de la sûreté, l'application
de la loi d'autonomie est concevable. Toutefois, les contractants préfèrent
souvent se référer à la lex rei sitae,c'est-à-dire la loi de l'État sur le territoire duquel
est situé le bien. Il s'agit d'un critère de rattachement fiable, notamment lorsque le
bien est un immeuble. C'est d'ailleurs la solution prônée par le Règlement Rome I,
dans son article 4-1 c. En ce qui concerne les sûretés réelles sans dépossession
portant sur des biens meubles, retenir la lex rei sitae présente l'inconvénient de
pouvoir provoquer des conflits mobiles, c'est-à-dire des conflits de lois en cas de déplacement
du bien (par exemple, un gage sans dépossession est constitué sur une chose
située en Allemagne, mais la chose grevée est ensuite déplacée en France). La solution
est néanmoins relativement simple, car le contenu des droits réels est traditionnellement
soumis à la loi réelle nouvelle. Compétence est donc reconnue à la loi de l'État
sur le territoire duquel est situé actuellement le bien grevé.
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4. C'est notamment le cas d'un cautionnement rédigé en italien, conclu en Italie, garantissant un contrat
principal régi par la loi italienne, pour lequel le prêteur et l'emprunteur sont établis en Italie :
Cass. 1re
civ., 16 sept. 2015, nº 14-10373 : Lexbase Hebdo, Éd. Affaires, nº 440, obs. Piette G.
5. Piette G., Rép. Dr. international, V. Cautionnement, nº 23.

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