Mémentos - Droit des sûretés - 18e - 26

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MÉMENTOS - DROIT DES SÛRETÉS
défaillance du débiteur, pourra s'adresser au garant. La doctrine s'accorde à reconnaître
que la sûreté personnelle se caractérise par la réunion de deux critères : l'adjonction
d'un débiteur supplémentaire et l'absence de contribution de celui-ci à la dette. Il
en est ainsi, par exemple, du cautionnement, dans lequel la caution apparaît comme
un débiteur supplémentaire, sans pour autant assumer de contribution à la dette. Le
cautionnement a longtemps été la seule sûreté personnelle envisagée par le Code
civil. Depuis, la pratique a imaginé des sûretés personnelles (garantie autonome,
lettre d'intention) qui ont intégré le Code civil et a découvert des fonctions de garantie
dans d'autres mécanismes (par exemple, la délégation ou la promesse de porte-fort).
Les sûretés réelles consistent en l'affectation d'un ou plusieurs biens du débiteur en
garantie de la dette. Le créancier n'est donc plus titulaire d'un droit sur le patrimoine
d'un garant, mais d'un droit sur le bien affecté en garantie. Sont ainsi des sûretés
réelles le gage, le nantissement, le gage immobilier, l'hypothèque, la fiducie-sûreté et
les privilèges.
19. La doctrine expose souvent l'idée d'une concurrence entre les sûretés personnelles
et les sûretés réelles11
. Il est vrai que chaque type de sûretés présente des avantages et
des inconvénients. Les sûretés personnelles ont généralement le mérite de la simplicité
de constitution, puisqu'elles ne sont soumises qu'à peu de formalités et à aucune
publicité. Leur coût est moindre, surtout si la caution n'est pas rémunérée. Les
sûretés personnelles possèdent, en outre, davantage de souplesse que les sûretés
réelles. Parce qu'un patrimoine, et non un ou plusieurs biens, est affecté en garantie
de la créance, la sûreté personnelle est mieux à même de suivre les évolutions de
cette dernière. Le principe de spécialité, auquel sont soumises la plupart des sûretés
réelles, limite leur capacité d'évolution.
Les sûretés réelles présentent également certains avantages sur les sûretés personnelles.
Leur efficacité est généralement supérieure à celle du cautionnement. Les droits qu'elles
confèrent au créancier sur le bien grevé le placent dans une situation intéressante. Le
cautionnement pâtit sur ce point de l'œuvre législative et jurisprudentielle, trop orientée
vers la protection de la caution. La multiplication des moyens de défense que peut invoquer
la caution fragilise le cautionnement, et renforce, par contraste, l'efficacité et
l'intérêt des sûretés réelles.
La concurrence entre sûretés personnelles et sûretés réelles est en réalité un faux
problème. La comparaison des forces et des faiblesses de chaque catégorie de sûreté
est riche d'enseignements. En revanche, l'idée d'une compétition - à laquelle renvoie le
terme de concurrence - est erronée, en ce sens que le créancier n'est pas totalement
libre dans le choix de sa sûreté. Par exemple, le recours à une sûreté immobilière (hypothèque,
gage immobilier) sera impossible si le débiteur n'est pas propriétaire d'un bien
immobilier (sauf hypothèse d'une sûreté constituée par un tiers). De même, il sera
parfois difficile d'avoir recours à un cautionnement, notamment dans certaines situations
conflictuelles (par exemple, l'hypothèse où le cautionnement devrait garantir le
paiement d'une prestation compensatoire), ou lorsque le débiteur n'a aucune personne
solvable à proposer au créancier en qualité de caution.
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11. Plus généralement sur cette question, v. Michel A.-C., La concurrence entre les sûretés, 2018, LGDJ,
Bibl. dr. privé, t. 580.

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