Mémentos - Droit des sûretés - 18e - 36

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MÉMENTOS - DROIT DES SÛRETÉS
exact que la majorité (pour ne pas dire la totalité...) des cautionnements conclus à
l'heure actuelle sont des cautionnements solidaires, il n'en demeure pas moins que
le cautionnement simple est, à l'origine, le modèle même du cautionnement.
B - Types de cautionnement
37. Il existe de nombreuses variétés de cautionnement. Il n'est évidemment pas question
de toutes les développer, mais simplement de présenter les plus importantes, en
précisant que les sûretés réelles pour autrui, que l'on dénommait auparavant
« cautionnement réel », font l'objet de développements en introduction à l'étude des
sûretés réelles.
1) Cautionnement civil et cautionnement commercial
38. Le cautionnement est considéré comme étant, en principe, un contrat civil. Un
cautionnement ne sera donc qualifié de contrat commercial que s'il remplit un critère
de commercialité. En matière de cautionnement, il existe un certain nombre de
critères :
- est commercial le cautionnement qui est, par nature, un acte de commerce.Il
en est notamment ainsi du cautionnement bancaire, c'est-à-dire celui qui est
pratiqué à titre habituel par des établissements financiers. Il s'agit alors d'une opération
de crédit (C. mon. fin., art. L. 313-1), commerciale par nature (C. com., art.
L. 110-1, 7º) ;
- est commercial le cautionnement qui constitue un acte de commerce par la
forme ;
- est commercial le cautionnement de dettes commerciales (C. com., art. L. 110-1,
7º). Ce critère est un ajout de la réforme du 15 septembre 2021. Il présente deux
mérites. D'une part, il permet de soumettre le cautionnement au même droit et au
même juge que l'obligation principale. Ainsi, si cette dernière relève du tribunal de
commerce, le cautionnement ne pourra relever de la compétence du tribunal judiciaire.
D'autre part, ce critère en absorbe d'autres, qui suscitaient certaines difficultés :
la commercialité par accessoire, qui voulait que soit commercial le cautionnement qui
permet à un commerçant d'accomplir son activité commerciale, et la commercialité
par l'intérêt personnel de la caution, dégagé par la jurisprudence, et selon lequel le
cautionnement était commercial si la caution a personnellement un intérêt patrimonial
à la réalisation de l'opération principale5
.Il doit s'agir d'un intérêt patrimonial, et
non d'un simple intérêt moral, auquel cas le cautionnement serait pratiquement
toujours commercial. Cette solution jurisprudentielle, qui permettait en particulier de
rendre commercial le cautionnement fourni par les dirigeants de SA ou de SARL en
garantie des dettes de leur société, visait à faire peser la responsabilité économique
de l'affaire sur celui qui en est le plus directement maître. Le dirigeant, qu'il soit de
droit ou de fait6
, était présumé avoir un intérêt patrimonial à l'opération garantie7
--
5. Cass. req., 31 janv. 1872 : DP 1872, 1, p. 252.
6. Cass. com., 4 juin 1973 : Bull. civ. IV, nº 191.
7. Cass. com., 5 oct. 1993 : Rev. sociétés 1994, p. 47, note Legeais D.
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S'agissant d'une présomption simple, le dirigeant pouvait apporter la preuve
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