Mémentos - Droit des sûretés - 18e - 37

CHAPITRE 1 - Le cautionnement
35
contraire. Mais ce critère ne jouait pas qu'àl'encontre des dirigeants. La jurisprudence
apu estimer qu'il en était de même d'un administrateur ou d'un associé, s'il participait
effectivement à la gestion de la société8
ou s'il détenait une part importante du
capital9. De regrettables hésitations régnaient à propos de la qualification du cautionnement
donné par un salarié ou par le conjoint d'un dirigeant ou d'un
commerçant. La jurisprudence avait, par exemple, pu retenir la commercialité du
cautionnement donné par un salarié en faveur de son employeur menacé de faillite,
afin de conserver son emploi10
. En ce qui concernait le conjoint caution, le contentieux
était complexe. Le remplacement de ce critère par le nouveau texte est bienvenu,
même s'il suscitera, à n'en pas douter, certaines difficultés.
39. Les conséquences de la qualification civile ou commerciale du cautionnement sont
celles classiquement attachées à la distinction entre acte civil et acte commercial. Ainsi,
si le cautionnement est commercial :
- compétence est reconnue aux juridictions commerciales (C. com., art. L. 721-3) ;
- la solidarité est présumée ;
- les parties peuvent, au moment du contrat, décider de soumettre les contestations
futures à l'arbitrage (C. com., art. L. 721-3). Toutefois, l'ordonnance de 2021 a
souhaité éviter que des non-professionnels puissent se voir opposer une telle
clause compromissoire. Par conséquent, lorsque le cautionnement d'une dette
commerciale (qui est lui-même commercial) n'a pas été souscrit dans le cadre de
l'activité professionnelle de la caution, la clause compromissoire ne peut être
opposée à celle-ci. En revanche, la caution peut, si elle le souhaite, se prévaloir de
ladite clause (C. civ., art. 2061).
40. Une différence entre cautionnement civil et cautionnement commercial a disparu
depuis la loi nº 2008-561 du 17 juin 2008 portant réforme de la prescription en
matière civile. Auparavant, le droit commercial connaissait une prescription abrégée
de dix ans, dérogeant à la prescription civile de droit commun de trente ans. Désormais,
les régimes de prescriptions sont unifiés. Le délai de prescription est de cinq
ans, tant pour le cautionnement civil (C. civ., art. 2224) que pour le cautionnement
commercial (C. com., art. L. 110-4).
41. En outre, si les parties au contrat de cautionnement ont toutes la qualité de
commerçant, deux importantes conséquences s'ajoutent à celles précédemment
énumérées :
- la preuve est libre (C. com., art. L. 110-3), c'est-à-dire que le cautionnement pourra
être établi par tous moyens. En particulier, la règle de l'article 1376 du Code civil est
écartée ;
- les clauses attributives de compétence territoriale sont valables (CPC, art. 48).
2) Cautionnement simple et cautionnement solidaire
42. Les parties peuvent combiner le cautionnement et la solidarité. Un tel procédé
permet assurément au créancier d'accroître l'efficacité de sa sûreté. Le cautionnement
--
8. CA Lyon, 16 juin 1981 : Banque 1981, p. 1180, obs. Martin M.
9. Cass. com., 7 avr. 2004, nº 02-12954.
10. CA Lyon, 27 juin 1931 : DH 1931, p. 531.
Mémentos - Droit des sûretés - 18e

Table des matières de la publication Mémentos - Droit des sûretés - 18e
