Mémentos - Droit des sûretés - 18e - 49

CHAPITRE 1 - Le cautionnement
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Dans le silence de l'article 2288 du Code civil, il convient de considérer que le cautionnement
peut avoir pour objet une dette contractuelle, ce qui est le plus fréquent, ou une
dette extra-contractuelle59
.
Au sein des dettes contractuelles, le cautionnement peut garantir l'exécution d'une obligation
de donner, mais aussi d'une obligation de faire ou de ne pas faire. Dans ces
derniers cas, la caution n'est évidemment garante que de l'indemnité résultant de l'inexécution.
Elle ne saurait faire l'objet d'une mesure d'exécution forcée.
63. Le cautionnement suppose que l'obligation garantie soit valable (C. civ., art. 2293,
al. 1er
). Cette règle n'est qu'une suite du caractère accessoire du cautionnement. Si
l'obligation principale est nulle, il est logique que la caution soit libérée. Cette
exigence d'une obligation principale valable est assortie d'une exception : il est
possible de se porter caution, en connaissance de cause, de la dette d'un incapable
(C. civ., art. 2293, al. 2). Cette règle, surprenante de prime abord, permet d'anticiper
la capacité d'un mineur proche de sa majorité, en complétant la faiblesse de son engagement
par la solidité d'un cautionnement efficace.
64. La réforme du droit des obligations réalisée par l'ordonnance nº 2016-131 du
10 février 2016 a choisi de ne pas reprendre la cause comme condition de validité du
contrat (C. civ., art. 1128). Néanmoins, la question de la cause du cautionnement peut
encore se poser, pour au moins deux raisons :
- d'une part, la réforme n'est pas applicable aux contrats signés avant le 1er
octobre
2016 ;
- d'autre part, l'article 1162 du Code civil prévoit que le contrat ne peut, par son but,
déroger à l'ordre public. La jurisprudence relative à la cause illicite et immorale
conserve donc un intérêt.
La cause subjective, c'est-à-dire le motif impulsif et déterminant du contrat, s'applique
aisément au cautionnement. L'engagement de la caution peut être justifié par des
raisons diverses, telles que la volonté de rendre service à un ami ou à un membre de sa
famille, des intérêts commerciaux... La cause subjective permet de contrôler la licéité et
la moralité du cautionnement. Toutefois, les décisions ayant annulé des cautionnements
sur ce fondement sont aujourd'hui, pour la plupart, désuètes, en ce sens qu'elles avaient
trait à la prohibition de la cession des clientèles civiles, ou encore à l'immoralité du
concubinage et des conventions adultérines. Or, la Cour de cassation admet désormais,
à certaines conditions, la validité des cessions de clientèles civiles60
adultérines61
et des conventions
.
La cause objective soulève davantage de difficultés, ce qui a conduit certains auteurs à
affirmer le caractère abstrait, c'est-à-dire détaché de sa cause, du cautionnement62
difficultés proviennent de la conception même de cause objective, qui s'adapte mal aux
contrats à titre gratuit. La Cour de cassation définit la cause du cautionnement comme
« la considération de l'obligation prise corrélativement par le créancier63
cette définition, la cause dans le cautionnement apparaît redondante avec le caractère
--
59. Cass. 1re
civ., 13 mai 1998 : Bull. civ. I, nº 173.
60. Cass. 1re civ., 7 nov. 2000, nº 98-17731.
61. Cass. 1re civ., 3 févr. 1999, nº 96-11946.
62. Cabrillac M., Mouly Ch., Cabrillac S. et Pétel Ph., Droit des sûretés, nº 110.
63. Cass. com., 8 nov. 1972, Lempereur : Bull. civ. IV, nº 278 ; D. 1973, p. 753, note Malaurie Ph.
». Au regard de
. Ces
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