Mémentos - Droit des sûretés - 18e - 50

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accessoire de cette sûreté. Il n'y aura absence de cause que lorsqu'il y aura absence de
contrat principal. Or, dans une telle situation, la théorie de l'accessoire, telle qu'elle
s'exprime dans le cautionnement au travers de l'article 2293, alinéa 1er
, du Code civil,
serait suffisante pour anéantir la sûreté.
4) Le formalisme
65. Le cautionnement a, pendant longtemps, été un contrat consensuel. Le principe
était l'absence de formes requises pour sa validité. Les exceptions, c'est-à-dire les
hypothèses dans lesquelles le cautionnement était nul à défaut de respecter un
certain formalisme, devaient donc être prévues par un texte exprès spécial. Depuis la
réforme du 15 septembre 2021, le principe s'est renversé. Un texte à portée générale,
l'article 2297, prévoit un formalisme requis ad validitatem.
66. Avant la réforme64
, les articles L. 331-1 et L. 331-2 du Code de la consommation
exigeaient que la caution fasse précéder sa signature d'une mention manuscrite, voire
de deux lorsque le cautionnement est solidaire. Leur domaine était vaste, puisqu'ils
s'appliquaient à tous les cautionnements conclus par acte sous signature privée par
des cautions personnes physiques au profit de créanciers professionnels : seuls y échappaient
les cautionnements souscrits par acte authentique65
personnes morales et ceux souscrits en faveur de créanciers non professionnels66
à propos des associés et des gérants qui se portent cautions de leur société68
, ceux conclus par des
.En
outre, ces textes, bien que figurant dans le Code de la consommation, étaient applicables
au dirigeant social qui se porte caution des dettes de sa société, puisque les textes
visaient sans distinction la caution personne physique67
. La même solution était retenue
.
Le principal défaut de ces textes, outre une rédaction très approximative, résidait dans la
méthode adoptée par le législateur : les textes imposaient un modèle, que la caution
devait recopier. La question s'est alors rapidement posée de savoir quel degré de similitude
était exigé entre le modèle légal et la mention effectivement écrite par la caution.
Ce formalisme a provoqué de la part de certaines juridictions du fond des dérives heurtant
le bon sens et la plus élémentaire logique69
plus souple, en admettant que la mention manuscrite puisse être écrite par un préposé
de la caution70
--
64. Si le formalisme qui va être développé ici a été supprimé par la réforme de 2021 (les articles L. 331-1
et L. 331-2 du Code de la consommation ont été abrogés), il convient d'en parler brièvement, car les
textes nouveaux ne sont applicables qu'aux contrats conclus à compter du 1er
cautionnements conclus avant cette date demeurent soumis à la loi ancienne (Ord. 2021, art. 37).
janvier 2022. Les
65. C'est-à-dire par acte notarié ou résultant d'une décision de justice : Cass. com., 14 juin 2017, nº 1211644.
66.
Sur la notion de créancier professionnel, v. infra, au sujet de l'exigence de proportionnalité
(C. consom., art L. 332-14).
67. Cass. com., 10 janv. 2012, nº 10-26630 : RTD com. 2012, p. 177, obs. Legeais D. ; RD bancaire et fin.
mars 2012, p. 45, obs. Cerles A. ; Rev. sociétés, mai 2012, p. 286, obs. Riassetto I.
68. Cass. 1re civ., 8 mars 2012, nº 09-12246.
69. CA Rennes, 22 janv. 2010 : JCP G 2010, p. 708, nº 2, obs. Simler Ph. (arrêt cassé par Cass. com., 5 avr.
2011, nº 10-16426 : Lexbase Hebdo, 2011, nº 251, note Piette G. - CA Bourges, 1er
2010, p. 2042, note Bouteiller P. ; JCP G 2011, p. 226, nº 4, obs. Simler Ph.
70. Cass. com., 20 sept. 2017, nº 12-18364 : RTD civ. 2018, p. 176, obs. Crocq P.
juill. 2010 : JCP E
. La Cour de cassation s'était montrée
, que la caution puisse n'apposer qu'une seule signature, à la suite des
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