Mémentos - Droit des sûretés - 18e - 65

CHAPITRE 1 - Le cautionnement
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dans le second quand il y a solidarité entre les cautions. C'est l'essence même de la
solidarité, expressément rappelée par les textes (C. civ., art. 2305 et 2306).
2) Les rapports entre le débiteur principal et la caution
103. Il peut exister un contrat entre la caution et le débiteur principal par lequel elle
s'engage à offrir sa garantie au créancier de ce dernier. C'est notamment le cas
lorsque le cautionnement est rémunéré. Mais un tel contrat n'est pas indispensable,
puisque la caution peut s'engager à l'insu du débiteur (C. civ., art. 2288, al. 2), ou
même contre son gré.
104. Les rapports entre le débiteur principal et la caution sont marqués par une idée
fondamentale : la caution n'est qu'un débiteur accessoire, subsidiaire. En d'autres
termes, ce n'est pas sur elle que devrait peser la contribution définitive à la dette.
Cette idée explique que les articles 2308 et suivants du Code civil accordent à la
caution des recours contre le débiteur, après qu'elle a payé.
105. La caution peut renoncer à ces recours, ce qui peut notamment se rencontrer
lorsque le cautionnement est souscrit dans un cadre familial. La caution peut également
perdre ces recours, dans deux hypothèses (C. civ., art. 2311). En premier lieu, si
elle a payé le créancier sans avertir le débiteur qui a, lui aussi, payé. En second lieu, si
elle a payé le créancier, sans en avertir le débiteur, alors que celui-ci disposait d'un
moyen de faire déclarer la dette éteinte en totalité ou partiellement132
. Dans ces deux
hypothèses, la caution ne dispose que d'une action en restitution contre le créancier.
Davantage qu'une sanction de la caution (qui n'a commis aucune faute, si ce n'est
payer sans en avertir le débiteur), il faut voir dans cette perte des recours une solution
de simplicité, destinée à éviter d'inutiles recours en cascade.
106. Le Code civil accordait également à la caution des recours avant paiement. Les
cas de recours avant paiement étaient limitativement énumérés par l'ancien
article 2309 du Code civil, auxquels il fallait ajouter l'hypothèse visée par l'ancien
article 2316. Ces hypothèses pouvaient sembler, pour la plupart, quelque peu
désuètes. En outre, il était étonnant, pour ne pas dire choquant, que la caution
puisse être indemnisée par le débiteur alors même qu'elle n'avait encore rien payé.
Ce sont les raisons pour lesquelles l'ordonnance du 15 septembre 2021 a purement
et simplement supprimé ces recours.
107. La caution, après avoir payé le créancier, dispose de deux recours contre le débiteur
principal : un recours personnel et un recours subrogatoire. Précisons que la
caution est totalement libre de choisir le recours qu'elle souhaite exercer. Elle peut
également choisir d'exercer les deux recours, successivement ou simultanément.
a) Le recours personnel
108. Le premier des deux recours dont dispose la caution est un recours personnel,
encadré par l'article 2308 du Code civil. Il est ouvert à toute caution civile ou commerciale,
simple ou solidaire... Ce recours est exercé contre le débiteur. Dans l'hypothèse
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132.Pour une illustration, v. Cass. 1re
civ., 14 févr. 2024, nº 22-23634.

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