Mémentos - Droit des sûretés - 18e - 86

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174. Il convient enfin de préciser qu'en présence d'une contre-garantie, le donneur
d'ordre ne peut bloquer le paiement par le contre-garant qu'en établissant la fraude
de la part du garant de premier rang, ou la collusion frauduleuse entre le bénéficiaire
et le garant de premier rang16
premier rang ait commis une fraude, ou se soit rendu complice de celle commise par
le bénéficiaire, notamment parce qu'il savait que l'appel de la garantie par le bénéficiaire
était manifestement abusif. Cette solution, qui peut sembler sévère pour le
donneur d'ordre - et dans une moindre mesure, pour le contre-garant -,s'explique
par l'indépendance de la garantie de premier rang et de la contre-garantie. Le
rapport triangulaire dans lequel s'inscrit la contre-garantie concerne le donneur
d'ordre, le garant de premier rang et le contre-garant. Par conséquent, au regard du
contre-garant, la mauvaise foi du bénéficiaire est, en elle-même, une exception
inopposable17
.Il s'agit en effet d'une exception extérieure à l'opération de contregarantie.
Il est donc nécessaire que la mauvaise foi du bénéficiaire trouve un relais au
sein de l'opération de contre-garantie, en la personne du garant de premier rang.
175. Enfin, les moyens de défense du garant ont été multipliés par les dernières
réformes du droit des entreprises en difficulté (L. nº 2005-845, 26 juill. 2005 et Ord.
nº 2008-1345, 18 déc. 2008). En effet, désormais, le garant peut se prévaloir des
délais de grâce accordés au débiteur et des dispositions de l'accord constaté ou homologué
résultant d'une procédure de conciliation (C. com., art. L. 611-10-2). S'il est une
personne physique, le garant peut également se prévaloir du défaut de déclaration de
créance pendant et après l'exécution du plan de sauvegarde (C. com., art. L. 622-26)
ou de redressement (C. com., art. L. 631-14), de l'arrêt du cours des intérêts résultant
du jugement d'ouverture d'une procédure de sauvegarde (C. com., art. L. 622-28,
al. 1er
) ou de redressement (C. com., art. L. 631-14), de la suspension des poursuites
individuelles résultant du jugement d'ouverture d'une procédure de sauvegarde
(C. com., art. L. 622-28, al. 2) ou d'un redressement judiciaire (C. com., art. L. 63114),
et des dispositions du plan de sauvegarde (C. com., art. L. 626-11). Le garant
peut également déclarer sa créance à la procédure collective du donneur d'ordre,
avant d'avoir payé (C. com., art. L. 622-34) ou en cas de paiement partiel (C. com.,
art. L. 622-33).
3) Les recours
176. Le garant et le donneur d'ordre disposent de recours.
a) Les recours du garant
177. Parce que la garantie autonome est une sûreté personnelle, le garant peut
réclamer au donneur d'ordre le remboursement des sommes versées. Dans l'hypothèse
d'une garantie complexe, il préférera demander ce remboursement au contre-garant,
qui lui-même pourra se retourner contre le donneur d'ordre.
.En d'autres termes, il est nécessaire que le garant de
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16. Cass. com., 3 mai 2016, nº 14-28962, Lexbase Hebdo, Éd. Affaires, nº 467, note Piette G.
17. V. cependant United States District Court, Southern District of New York, 11 févr. 2008 : Banque &
Droit mai-juin 2009, p. 47.
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