Mémentos - Droit des sûretés - 18e - 95

CHAPITRE 2 - Les sûretés personnelles non accessoires
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Si cette idée suffisait à distinguer cautionnement et porte-fort d'exécution, la Cour de
cassation a encore creusé l'écart entre ces deux mécanismes, en proclamant l'autonomie
du second. Alors que son caractère accessoire est une donnée essentielle du cautionnement,
autant qu'un élément de qualification, le porte-fort d'exécution est désormais
considéré par la jurisprudence comme un engagement autonome37
.
209. Ainsi, le porte-fort d'exécution se distingue clairement du cautionnement, puisqu'il
est autonome et donne naissance à une obligation de faire. Il se différencie également
de la garantie autonome qui engendre une obligation de donner. En revanche,
le porte-fort d'exécution est désormais très proche de la lettre d'intention, elle-même
autonome et constitutive d'une obligation de faire.
La différence entre le porte-fort d'exécution et la lettre d'intention nous paraît résider
dans ce à quoi s'engage le promettant, en d'autres termes dans l'objet de son obligation.
Alors que le confortant s'engage à faire ou à ne pas faire quelque chose ayant
une influence sur le débiteur et sur ses capacités de remboursement (maintenir sa participation
dans son capital, surveiller sa trésorerie, ne pas céder ses parts, etc.), le portefort
s'engage simplement à ce que le débiteur exécute ses obligations.
2) Régime du porte-fort d'exécution
210. Le régime du porte-fort d'exécution relève du droit commun des obligations, en
tant qu'acte juridique, et des quelques précisions que la jurisprudence a pu apporter à
son sujet, tant au sujet de sa formation, qu'au sujet de son exécution.
a) Formation du porte-fort
211. En ce qui concerne ses conditions de validité, l'article 1128 du Code civil lui est
évidemment applicable. Ainsi, le promettant doit consentir librement et de manière
éclairée à l'acte, et doit être capable. La promesse de porte-fort doit avoir un contenu
licite et certain. Il sera donc nécessaire d'identifier dans l'acte la créance dont le
promettant garantit l'exécution.
Mais l'autonomie du porte-fort d'exécution a conduit la Cour de cassation à considérer
que le tiers, dont l'engagement est garanti, peut être un incapable38
. La solution est
parfaitement fondée. Il est possible, alors même qu'il s'agit d'un engagement accessoire,
de garantir par un cautionnement la dette d'un incapable (C. civ., art. 2289,
al. 2 ; v. supra). Il aurait été incongru de refuser cela dans le cadre d'un engagement
autonome !
212. La jurisprudence, en retenant la qualification d'obligation de faire, en a tiré les
conséquences : puisque le porte-fort d'exécution n'engendre pas d'obligation de
donner, l'article 1376 du Code civil doit être écarté. Ce texte, qui exige à des fins
probatoires la mention de la somme due, écrite par celui qui s'engage, se cantonne
en effet aux obligations de verser une somme d'argent ou de livrer un bien fongible.
213. De même, puisque le porte-fort d'exécution n'est pas un cautionnement, il paraît
cohérent de ne pas appliquer au premier le droit du second. Ainsi par exemple, dans
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37. Cass. com., 1er
avr. 2014, nº 13-10629 - Cass. 1re civ., 16 avr. 2015, nº 14-13694, Lexbase Hebdo, Éd.
Affaires, nº 426, note Piette G.
38. Cass. 1re civ., 16 avr. 2015, nº 14-13694 : Lexbase Hebdo, Éd. Affaires, nº 426, note Piette G.
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