Mémentos - Les institutions de la Ve République - 17e - 84

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Le régime juridique des ordonnances de l'article 38 de la Constitution
Procédure d'élaboration
Nature et portée juridique
Étape no
1 : Sur demande du gouvernement
(projet de loi ou amendement gouvernemental),
le Parlement vote une loi habilitant le
gouvernement à prendre des mesures relevant
normalement du législateur, « pour l'exécution de
son programme » et pendant un délai préfixé
(3 mois à 1 an en moyenne). Le Conseil
constitutionnel vérifie la constitutionnalité de la
loi d'habilitation (nº 2014-704 DC).
Étape no
2 : Les ordonnances élaborées dans ce
délai sont soumises pour avis au Conseil d'État,
délibérées en Conseil des ministres, signées par le
président de la République, et contresignées par
le Premier ministre et les ministres responsables
(Const., art. 13).
Étape no
3 : Une fois adoptées, ces ordonnances
doivent être présentées au législateur pour
ratification. Mais l'examen du projet de loi de
ratification de l'ordonnance n'est pas obligatoire :
seul son dépôt est nécessaire, dans le délai fixé
par la loi d'habilitation, sous peine de caducité de
l'ordonnance. Une fois déposé, le projet de loi de
ratification peut ne même pas être inscrit à l'ordre
du jour des assemblées. La ratification peut être
opérée par tout texte législatif. Lorsqu'elle a lieu,
ce qui n'est pas obligatoire, elle doit en revanche,
depuis la révision constitutionnelle du 23 juillet
2008, être expresse (fin des ratifications
implicites). Le processus de ratification est ainsi
clarifié (adoption du projet de loi de ratification
lui-même ou d'un texte de même objet), et
l'approbation du Parlement plus significativement
exprimée.
L'ordonnance était un acte administratif
contraignant de valeur réglementaire jusqu'à
l'expiration du délai d'habilitation, et restait
susceptible de recours devant le Conseil d'État (CE,
24 nov. 1961, Fédération nationale des syndicats de
police), qui vérifiait qu'elle respecte les principes de
valeur constitutionnelle, les principes généraux du
droit et les engagements internationaux de la
France.
Son régime juridique a été précisé :
Àl'expiration du délai d'habilitation :
-l'ordonnance ne peut plus être modifiée que par le
législateur (CE, ass., 11 déc. 2006, Conseil national
de l'Ordre des médecins) ;
Conseil constitutionnel et Conseil d'État ont
réajusté les conditions de leurs contrôles
respectifs à l'égard des ordonnances :
-l'ordonnance relève du domaine législatif et
échappe au contrôle du juge administratif
(Cons. const., 28mai 2020, no
2020-843 QPC
«Association Force 5 ») : depuis ce revirement de
jurisprudence très commenté, plus besoin
d'attendre la ratification expresse par le Parlement
pour considérer l'ordonnance comme une
« disposition législative » et lui appliquer le régime
contentieux correspondant : à compter de
l'expiration du délai d'habilitation et dès lors qu'un
projet de loi de ratification a été déposé (à peine de
caducité) dans le délai fixé par la loi d'habilitation,
l'ordonnance non ratifiée bénéficie rétroactivement
d'une valeur législative à compter de sa signature.
La position du Conseil constitutionnel a été
précisée par la décision du nº 220-851 QPC du
3juillet 2020 SofianeA. : « si les dispositions
d'une ordonnance acquièrent valeur législative à
compter de sa signature lorsqu'elles ont été ratifiées
par le législateur, elles doivent être regardées, dès
l'expiration du délai de l'habilitation et dans les
matières qui sont du domaine législatif, comme
des dispositions législatives au sens de
l'article 61-1 de la Constitution. Leur conformité
aux droits et libertés que la Constitution garantit ne
peut donc être contestée que par une question
prioritaire de constitutionnalité. »
Par un arrêt du 16 décembre 2020 «CFDT »
rendu en Assemblée, le Conseil d'État vient
nuancer l'apport de ces décisions, et précise le
« mode d'emploi » du contrôle qu'il continuera
d'exercer sur la légalité des ordonnances.
Considérant que, si elles relèvent du domaine de la
loi, elles conservent le caractère d'actes
administratifs aussi longtemps qu'elles n'ont pas
fait l'objet d'une ratification parlementaire, elles
peuvent être contestées devant lui par la voie du
REP au regard notamment des engagements
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