Les Carrés Rouge - L'essentiel du droit des marchés publics - 17e - 123

CHAPITRE 7 - L'achèvement de la procédure
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■ Les procédures d'urgences
a) Référé précontractuel
Suivant l'article L. 551-1 du Code de justice administrative, « Le président du tribunal administratif,
ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et
de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de
contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la
prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit
d'exploitation ».
1) La recevabilité
Les personnes habilitées à agir sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont
susceptibles d'être lésées par ce manquement, ainsi que le représentant de l'État dans le département,
dans le cas où le contrat est conclu ou doit être conclu par une collectivité territoriale ou un
établissement public local (CE, 3 oct. 2008, Smirgeomes). La condition suivant laquelle le requérant
doit établir un lien de causalité entre les irrégularités invoquées et la lésion de ses intérêts est au
centre d'une divergence d'interprétation entre le Conseil d'État et la CJUE qui en conteste au
moins au stade de la recevabilité des offres le bien-fondé au nom de l'effet utile de l'obligation
de garantir que les décisions prises par les entités adjudicatrices fassent l'objet de recours efficaces.
La CJUE dans un arrêt du 24 mars 2021, NAMA Symvouloi Michanikoi kai Meletites AE
(C-771/19) considère qu'un candidat évincé peut invoquer « tous les moyens tirés de la violation
du droit de l'Union en matière de marchés publics ou des règles nationales transposant ce droit,
y compris des moyens qui ne présentent pas de lien avec les irrégularités en raison desquelles son
offre a été exclue ».
Sont exclus du droit de saisir le juge de l'article L. 551-1 du Code de justice administrative les
contribuables locaux, les conseillers municipaux, les associations, les organisations professionnelles,
les sous-traitants et ceux n'ayant pas déposé d'offres.
2) Pouvoir du juge
L'intérêt majeur du référé précontractuel réside dans la possibilité qu'a le juge d'annuler le marché
lui-même. Il dispose du pouvoir d'apprécier même ultra petita (CE, 20 oct. 2006, Commune
d'Andeville), les mesures qu'il peut prendre en conséquence de la constatation de la méconnaissance
des obligations de publicité et de mise en concurrence.
Le référé précontractuel a vocation à permettre aux candidats évincés d'obliger l'auteur du
manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l'exécution de toute décision qui se
rapporte à la passation du contrat, sauf si le juge estime, en considération de l'ensemble des
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