Les Carrés Rouge - L'essentiel du droit des marchés publics - 17e - 14

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L'ESSENTIEL DU DROIT DES MARCHÉS PUBLICS
■ Lutte contre la corruption
À compter des années 1990, la recrudescence des scandales politiques et financiers liés en partie à
l'absence d'un régime juridique de financement des partis politiques, a généré l'adoption de
dispositions renforçant les procédures de mise en concurrence, en garantissant notamment une
stricte séparation entre les collectivités publiques et les entreprises. Ce mouvement réglementaire
s'est accompagné de la création d'infractions sanctionnées par le Code pénal visant distinctement
à endiguer la corruption à laquelle donnaient lieu les procédures de passation des marchés
publics.
Suivant l'article 432-14 du Code pénal, « Est puni de deux ans d'emprisonnement et d'une
amende de 200 000 €, dont le montant peut être porté au double du produit tiré de l'infraction,
le fait par une personne dépositaire de l'autorité publique ou chargée d'une mission de service
public ou investie d'un mandat électif public ou exerçant les fonctions de représentant, administrateur
ou agent de l'État, des collectivités territoriales, des établissements publics, des sociétés d'économie
mixte d'intérêt national chargées d'une mission de service public et des sociétés d'économie
mixte locales ou par toute personne agissant pour le compte de l'une de celles
susmentionnées de procurer ou de tenter de procurer à autrui un avantage injustifié par un acte
contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté
d'accès et l'égalité des candidats dans les marchés publics et les contrats de concession. »
Cette infraction est celle la plus couramment invoquée dans le droit pénal de l'achat public. La
tentative est sanctionnée au même titre et dans les mêmes conditions que la commission de
l'infraction (Cass. crim., 15 sept. 1999). Il faut que les dispositions législatives ou réglementaires
méconnues soient d'ordre public et claires et précises (Cass. crim., 2 avr. 1998). Ainsi, le recours
injustifié à la procédure du marché passé selon une procédure adaptée par le fractionnement
illicite d'une même opération en plusieurs pourra être poursuivi pénalement (Cass. crim., 30juin
1999).
L'élément intentionnel du délit est caractérisé par l'accomplissement en connaissance de cause
d'un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la
liberté d'accès et l'égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service
public (Cass. crim., 14janv. 2004).
En conséquence, le délit de favoritisme peut être constitué même lors de la passation de marchés
qui ne sont pas soumis à des procédures formalisées (Cass. crim., 14 févr. 2007, E. M., C. N., D. S.).
Il en ira de même de la violation des règles relatives à la publicité des procédures de mise en
concurrence. Il n'est pas nécessaire, pour que l'infraction soit constatée, que l'autorité publique
ait reçu une contrepartie de l'octroi d'avantages injustifiés. La simple conscience par l'auteur de
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